Auch ohne Teilnahmewettbewerb strafbar: Der BGH stellt klar, dass § 298 StGB beschränkte Ausschreibungen der öffentlichen Hand unabhängig von vergaberechtlichen Verfahrensfehlern erfasst
„1. Der Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfasst beschränkte Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Nr. 3 VOB/A (2006) (heute § 3 Abs. 3 und 4 VOB/A) auch dann, wenn diesen kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist. 2. Auch ein Angebot, das an so schwerwiegenden vergaberechtlichen Mängeln leidet, dass es zwingend vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müsste, kann den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen."
Zusammenfassung
Der 3. Strafsenat des BGH befasst sich mit Submissionsabsprachen zwischen Bauunternehmen im Vorfeld beschränkter öffentlicher Ausschreibungen. Er stellt klar, dass § 298 Abs. 1 StGB nicht nur offene, sondern auch beschränkte Ausschreibungen erfasst, denen kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist, und dass selbst ein Angebot mit schwerwiegenden vergaberechtlichen Mängeln den Tatbestand erfüllen kann. Maßgeblich ist dafür das geschützte Rechtsgut: § 298 StGB schützt in erster Linie den freien Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher und bestimmter privater Aufträge; vermögensrechtliche Interessen des Auftraggebers werden nur mittelbar geschützt, ein Vermögensschaden ist anders als bei § 263 StGB gerade nicht erforderlich. Daneben äußert sich der Senat zur Vorteilsabschöpfung gegenüber einem nebenbeteiligten Unternehmen nach § 30 Abs. 3, § 17 Abs. 4 OWiG.
Sachverhalt
Die Angeklagten waren als Geschäftsführer mehrerer Bauunternehmen tätig. Zwischen Juli und November 2008 trafen sie im Vorfeld mehrerer beschränkter Ausschreibungen der öffentlichen Hand jeweils bilaterale telefonische Absprachen mit Verantwortlichen konkurrierender Bauunternehmen. Inhalt dieser Absprachen war, welches der beteiligten Unternehmen mit dem günstigeren Angebot auftreten und damit den Zuschlag erhalten sollte, während das andere Unternehmen bewusst ein höheres, chancenloses Angebot einreichte. Auf diese Weise wurde der eigentlich vorgesehene Preiswettbewerb zwischen den Bietern gezielt ausgeschaltet.
Das Landgericht Stade verurteilte die Angeklagten mit Urteil vom 6. Dezember 2012 wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen nach § 298 StGB in mehreren Fällen. Gegen ein beteiligtes Unternehmen wurde daneben eine Nebenbeteiligung mit Verfall bzw. Abschöpfung des durch die Absprache erlangten Mehrerlöses angeordnet. Gegen dieses Urteil legten sowohl ein Angeklagter als auch das nebenbeteiligte Unternehmen Revision zum Bundesgerichtshof ein.
Rechtliche Würdigung
Der 3. Strafsenat bestätigte die Verurteilung im Kern und half der Revision des Angeklagten D. lediglich im Strafausspruch teilweise ab, indem er die Sanktion auf 90 Tagessätze zu je 50 Euro festsetzte; im Übrigen wurden die Revisionen verworfen. In den Gründen klärte der Senat zwei grundsätzliche Fragen zum Anwendungsbereich des § 298 StGB.
Zum einen stellte er klar, dass die Vorschrift nicht nur öffentliche Ausschreibungen im engeren Sinne erfasst, sondern auch beschränkte Ausschreibungen, denen kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist. Der Wortlaut des § 298 Abs. 1 StGB stellt auf die Abgabe eines Angebots bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ab, ohne die Ausschreibungsart auf das offene Verfahren zu beschränken. Auch bei beschränkten Verfahren, in denen der Auftraggeber nur einen begrenzten Bieterkreis unmittelbar zur Angebotsabgabe auffordert, besteht dasselbe Schutzbedürfnis: Der Wettbewerb unter den zugelassenen Bietern soll unbeeinflusst von Absprachen verlaufen.
Zum anderen führte der Senat aus, dass selbst ein Angebot mit schwerwiegenden vergaberechtlichen Mängeln, das im Vergabeverfahren zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen kann. Maßgeblich hierfür ist das von der Norm geschützte Rechtsgut: § 298 StGB schützt in erster Linie den freien Wettbewerb als Institution, nicht in erster Linie das konkrete Vermögen des Auftraggebers. Vermögensrechtliche Interessen werden allenfalls mittelbar geschützt. Damit unterscheidet sich § 298 StGB grundlegend von § 263 StGB: Während der Betrug eine Täuschung, einen darauf beruhenden Irrtum, eine Vermögensverfügung und einen Vermögensschaden voraussetzt, genügt für die Strafbarkeit nach § 298 StGB bereits die Abgabe eines auf einer rechtswidrigen Absprache beruhenden Angebots. Ob der Auftraggeber später tatsächlich getäuscht wird, ob ihm ein Schaden entsteht oder ob das manipulierte Angebot überhaupt vergaberechtlich wirksam ist, spielt für die Vollendung der Tat keine entscheidende Rolle. Formale oder materielle Mängel des Angebots aus vergaberechtlicher Sicht lassen die Wettbewerbsschädigung, die § 298 StGB verhindern will, unberührt.
Daneben äußerte sich der Senat zur Vorteilsabschöpfung gegenüber dem nebenbeteiligten Unternehmen. Bei der Bemessung des abzuschöpfenden Anteils nach § 30 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 17 Abs. 4 OWiG gilt das sogenannte Nettoprinzip, wonach nicht unmittelbar auftragsbezogene Kosten grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Wird stattdessen auf den Bruttoerlös abgestellt, ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang eine spätere steuerliche Belastung dieses Erlöses bereits abschließend feststeht, um eine doppelte wirtschaftliche Belastung zu vermeiden.
Bedeutung für die Praxis
Für Unternehmen der Bauwirtschaft und anderer ausschreibungsintensiver Branchen macht die Entscheidung deutlich, dass sich das strafrechtliche Risiko von Bieterabsprachen nicht auf offene, europaweite Vergabeverfahren beschränkt. Auch beschränkte Ausschreibungen, bei denen der Auftraggeber von vornherein nur wenige Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert, unterliegen demselben strafrechtlichen Schutz. Gerade in diesem Bietersegment, in dem sich Marktteilnehmer häufig persönlich kennen und wiederholt aufeinandertreffen, besteht ein erhöhtes Risiko informeller Preisabsprachen, dem Compliance-Maßnahmen gezielt entgegenwirken sollten.
Für die Verteidigung folgt aus der Entscheidung, dass der Einwand, das abgesprochene Angebot sei vergaberechtlich ohnehin unbeachtlich oder zwingend auszuschließen gewesen, den Vorwurf des § 298 StGB regelmäßig nicht entkräftet. Da die Norm den Wettbewerb als solchen und nicht das konkrete Vergabeergebnis schützt, verlagert sich der Verteidigungsschwerpunkt auf den Nachweis der Absprache selbst, ihren Inhalt und ihre Zielrichtung, die Beeinflussung der Angebotsentscheidung des Auftraggebers.
Für Unternehmen, gegen die im Zusammenhang mit einer Submissionsabsprache eine Nebenbeteiligung mit Vorteilsabschöpfung droht, zeigt der Beschluss außerdem, dass die genaue Berechnungsmethode nach § 30 Abs. 3 StGB und § 17 Abs. 4 OWiG erheblichen wirtschaftlichen Spielraum eröffnet. Eine sorgfältige Auseinandersetzung mit der Frage, ob netto oder brutto abzuschöpfen ist und wie eine bereits eingetretene steuerliche Belastung zu berücksichtigen ist, kann die Höhe der Abschöpfung spürbar beeinflussen.