Submissionsbetrug § 298 StGB: Absprachen bei Ausschreibungen

Was ist Submissionsbetrug nach § 298 StGB?

Der Begriff Submissionsbetrug bezeichnet umgangssprachlich den Straftatbestand des § 298 StGB, der wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen unter Strafe stellt. Die Vorschrift richtet sich gegen Bieter, die im Rahmen einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgeben, das auf einer rechtswidrigen Absprache mit anderen Bietern beruht und darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Der historische Begriff „Submission“ stammt aus dem älteren Vergaberecht und bezeichnete das Verfahren der Angebotseinreichung; er hat sich als Bezeichnung für die Norm bis heute erhalten, obwohl das Gesetz selbst den Begriff „Ausschreibung“ verwendet.

Der Grundtatbestand des § 298 Abs. 1 StGB sieht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Betroffen sind in der Praxis vor allem Unternehmen der Bauwirtschaft, des Anlagenbaus, der Entsorgungswirtschaft sowie weitere ausschreibungsintensive Branchen, in denen wiederkehrende Vergabeverfahren über einen längeren Zeitraum hinweg Gelegenheit zu abgestimmtem Bieterverhalten bieten.

Der Grundtatbestand: Angebote auf rechtswidriger Absprache

Tatbestandlich verlangt § 298 Abs. 1 StGB drei Elemente: erstens eine Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen, zweitens eine rechtswidrige Absprache zwischen mehreren Bietern und drittens die Abgabe eines Angebots, das auf dieser Absprache beruht und darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Strafbar ist damit nicht die bloße Verabredung als solche, sondern deren Vollzug durch die tatsächliche Angebotsabgabe. Wer sich lediglich an einer Absprache beteiligt, ohne selbst ein Angebot abzugeben, kann als Anstifter oder Gehilfe des abgebenden Bieters verantwortlich sein.

Von zentraler praktischer Bedeutung ist die Einordnung des § 298 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt. Anders als beim Betrug nach § 263 StGB kommt es weder auf eine Täuschung des Veranstalters noch auf einen bei ihm tatsächlich eingetretenen Vermögensschaden an. Die Strafbarkeit setzt bereits mit der Abgabe des abgesprochenen Angebots ein, unabhängig davon, ob der Veranstalter dieses Angebot annimmt, ob er die Absprache bemerkt oder ob ihm im Ergebnis überhaupt ein wirtschaftlicher Nachteil entsteht. Geschütztes Rechtsgut ist der freie und faire Wettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag als solcher, nicht das Vermögen des Auftraggebers im Einzelfall. Das erklärt zugleich, warum neben § 298 StGB regelmäßig auch eine Strafbarkeit wegen Betrugs in Betracht kommt, wenn zusätzlich eine Täuschung über die Unabhängigkeit der Angebote vorliegt und dem Auftraggeber hierdurch ein Vermögensschaden entsteht; beide Tatbestände stehen dann in Tateinheit.

Welche Ausschreibungsarten erfasst § 298 StGB?

§ 298 Abs. 2 StGB erweitert den Anwendungsbereich über die klassische öffentliche Ausschreibung hinaus ausdrücklich auf Ausschreibungen, die nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb nur beschränkt öffentlich oder nur an bestimmte Personen gerichtet werden, sowie auf die freihändige Vergabe von Aufträgen nach vorausgegangenem Wettbewerb. Erfasst sind damit die im Vergaberecht bekannten Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung, der beschränkten Ausschreibung mit vorherigem Teilnahmewettbewerb sowie, unter der Voraussetzung eines vorausgegangenen Wettbewerbs, auch Formen der freihändigen Vergabe beziehungsweise des Verhandlungsverfahrens.

Der Straftatbestand ist dabei nicht auf das förmliche Vergaberecht des öffentlichen Auftraggebers beschränkt. Da § 298 StGB weder auf die Vergabe- und Vertragsordnungen noch auf die Kategorie des öffentlichen Auftraggebers Bezug nimmt, unterfallen ihm grundsätzlich auch Ausschreibungen privater Unternehmen, etwa im konzerninternen Einkauf, bei privaten Bauvorhaben oder bei der Beschaffung durch private Generalunternehmer, sofern ein Verfahren mit den vom Gesetz vorausgesetzten Strukturmerkmalen einer Ausschreibung vorliegt. Für die Praxis bedeutet dies, dass sich auch Unternehmen, die ausschließlich für private Auftraggeber tätig sind, dem Vorwurf des Submissionsbetrugs ausgesetzt sehen können.

Typische Erscheinungsformen: Quotenkartelle, Schutzangebote, Auftragsrotation

In der praktischen Anwendung des § 298 StGB haben sich drei wiederkehrende Absprachemuster herausgebildet, die häufig kombiniert auftreten:

Quotenkartelle beruhen auf einer vorab vereinbarten Aufteilung des relevanten Marktes oder Auftragsvolumens zwischen mehreren Bietern nach einem festen Schlüssel, etwa nach Umsatzanteilen, Regionen oder Kundenkreisen. Die beteiligten Unternehmen stimmen ihr Bieterverhalten so ab, dass jedes Mitglied des Kartells über einen längeren Zeitraum den vereinbarten Anteil an Aufträgen erhält, während die übrigen Mitglieder bei den jeweiligen Ausschreibungen bewusst zurückhaltende oder unattraktive Angebote abgeben.

Schutzangebote, in der Praxis auch Deckangebote genannt, bezeichnen Angebote, die von einem Mitbewerber bewusst zu überhöhten Preisen, mit unattraktiven Konditionen oder in sonst wenig konkurrenzfähiger Form abgegeben werden, um dem eigentlich vorgesehenen Bieter den Zuschlag zu sichern, ohne dass der Anschein eines fehlenden Wettbewerbs entsteht. Schutzangebote sind für Auftraggeber besonders schwer zu erkennen, da formal mehrere unabhängige Angebote vorliegen, die den Eindruck eines funktionierenden Wettbewerbs erwecken sollen.

Auftragsrotation liegt vor, wenn sich mehrere Bieter bei aufeinanderfolgenden, gleichartigen Ausschreibungen turnusmäßig als vorgesehener Zuschlagsempfänger abwechseln. Über einen Betrachtungszeitraum hinweg erhält so jedes beteiligte Unternehmen einen etwa gleich großen Anteil an Aufträgen, ohne dass einzelne Ausschreibungen isoliert betrachtet zwingend auffällig erscheinen. Auftragsrotation wird häufig erst durch eine Auswertung mehrerer Vergabeverfahren über einen längeren Zeitraum erkennbar, etwa wenn Vergabestellen oder Kartellbehörden Zuschlagsmuster branchenweit analysieren.

Alle drei Formen setzen tatbestandlich voraus, dass die Absprache auf die konkrete Ausschreibung bezogen ist und das abgegebene Angebot hierauf beruht; eine allgemeine, unverbindliche Markteinschätzung unter Wettbewerbern ohne Bezug zu einem konkreten Vergabeverfahren genügt für § 298 StGB nicht, kann aber gleichwohl kartellrechtlich relevant sein.

Verhältnis zu § 299 StGB und zum Kartellrecht

§ 298 StGB steht in engem systematischem Zusammenhang mit weiteren Normen des Wirtschaftsstrafrechts, die bei Ausschreibungsabsprachen häufig gemeinsam einschlägig sind, ohne dass sie sich in ihrer Zielrichtung decken.

Zur Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB besteht ein struktureller Unterschied: § 298 StGB erfasst die horizontale Absprache zwischen konkurrierenden Bietern, während § 299 StGB die vertikale Unrechtsvereinbarung zwischen einem Vorteilsgeber und einem Angestellten oder Beauftragten des Auftraggebers betrifft, der im Gegenzug eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb vornimmt. Beide Konstellationen kommen bei Vergabeverfahren nicht selten kumulativ vor, etwa wenn eine Bietergemeinschaft nicht nur ihr eigenes Angebotsverhalten untereinander abstimmt, sondern zusätzlich einen Mitarbeiter des Auftraggebers besticht, um interne Informationen über Mitbewerber oder die Vergabeentscheidung zu erhalten. Einzelheiten zu Tatbestand und Strafrahmen des § 299 StGB sind im gesonderten Beitrag zur Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr dargestellt.

Zum Kartellrecht besteht ebenfalls eine enge, aber eigenständige Verbindung. Ausschreibungsabsprachen erfüllen typischerweise zugleich das Kartellverbot des § 1 GWB beziehungsweise, bei grenzüberschreitender Wirkung, des Art. 101 AEUV, da sie eine Wettbewerbsbeschränkung durch abgestimmtes Verhalten zwischen Unternehmen darstellen. Solche Kartellverstöße werden von den Kartellbehörden unabhängig vom Strafverfahren als Ordnungswidrigkeit nach § 81 GWB verfolgt und können zu eigenständigen, gegen die beteiligten Unternehmen gerichteten Bußgeldern führen. Straf- und Kartellordnungswidrigkeitenverfahren laufen dabei parallel: Die Staatsanwaltschaft ermittelt gegen die handelnden natürlichen Personen wegen § 298 StGB, während das Bundeskartellamt oder die zuständige Landeskartellbehörde unabhängig davon ein Bußgeldverfahren gegen die beteiligten Unternehmen führen kann. Für betroffene Unternehmen ist diese Doppelspurigkeit von erheblicher praktischer Bedeutung, insbesondere im Hinblick auf die Frage einer Kooperation mit den Kartellbehörden im Rahmen der Bonusregelung, die auf das Strafverfahren nicht ohne Weiteres übertragbar ist.

Versuch und besonders schwere Fälle

Nach § 298 Abs. 3 StGB ist bereits der Versuch strafbar. Da der Grundtatbestand mit der Abgabe des abgesprochenen Angebots vollendet ist, kommt ein Versuch insbesondere dann in Betracht, wenn die Absprache getroffen wurde, das abgesprochene Angebot aber aus tatsächlichen Gründen, etwa wegen Fristversäumnis oder wegen des Ausschlusses eines Bieters aus dem Verfahren, letztlich nicht mehr eingereicht wird.

§ 298 Abs. 4 StGB sieht für besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor. Das Gesetz benennt zwei Regelbeispiele: Zum einen gewerbsmäßiges Handeln, also die Absicht des Täters, sich durch die wiederholte Begehung von Ausschreibungsabsprachen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Zum anderen das Handeln als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, was mindestens drei Personen mit einem auf Dauer angelegten Zusammenschluss voraussetzt. Beide Regelbeispiele zielen auf strukturierte, über einzelne Vergabeverfahren hinausreichende Absprachepraktiken, wie sie insbesondere bei über Jahre gepflegten Branchenkartellen in einzelnen regionalen oder sachlichen Märkten festgestellt worden sind. Die Erfüllung eines Regelbeispiels führt nicht automatisch, aber im Regelfall zur Anwendung des erhöhten Strafrahmens, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine andere Bewertung rechtfertigen.

Zivilrechtliche und vergaberechtliche Folgen

Neben der strafrechtlichen Sanktion knüpfen sich an eine aufgedeckte Ausschreibungsabsprache regelmäßig weitreichende zivil- und vergaberechtliche Konsequenzen.

Vergaberechtlich kann der Auftraggeber Bieter, die nachweislich an einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache beteiligt waren, von der weiteren Teilnahme am laufenden Vergabeverfahren ausschließen. Über den Eintrag im Wettbewerbsregister hinaus kann eine rechtskräftige Verurteilung oder ein bestandskräftiger Bußgeldbescheid dazu führen, dass das betroffene Unternehmen für einen bestimmten Zeitraum von der Teilnahme an künftigen öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, sofern keine ausreichende Selbstreinigung im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften nachgewiesen werden kann. Für Unternehmen, deren Geschäftsmodell wesentlich auf öffentlichen Aufträgen beruht, kann ein solcher Ausschluss existenzbedrohende Ausmaße annehmen.

Zivilrechtlich haftet der an einer Absprache beteiligte Bieter dem geschädigten Auftraggeber auf Schadensersatz, wenn diesem durch die Absprache ein Vermögensnachteil entstanden ist, etwa weil er infolge der Absprache einen überhöhten Preis gezahlt hat. Die Bezifferung dieses Schadens bereitet in der Praxis regelmäßige Schwierigkeiten, da der hypothetische Preis ohne die Absprache geschätzt werden muss; hierzu haben sich verschiedene ökonomische Schätzmethoden etabliert. Häufig enthalten Vergabeunterlagen zudem ausdrückliche Vertragsstrafenregelungen für den Fall nachgewiesener Bieterabsprachen, die unabhängig vom Nachweis eines konkreten Schadens greifen und dem Auftraggeber die Durchsetzung erheblich erleichtern.

Unternehmensgeldbuße nach § 30 OWiG

Sind an einer Ausschreibungsabsprache Leitungspersonen eines beteiligten Unternehmens beteiligt oder haben sie diese zumindest geduldet, kommt zusätzlich eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG gegen das Unternehmen selbst in Betracht, unabhängig von der individuellen strafrechtlichen Verantwortung der handelnden Personen. In Verbindung mit § 17 Abs. 4 OWiG kann dabei zusätzlich der durch die Absprache erlangte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft werden, sodass die tatsächliche wirtschaftliche Belastung des Unternehmens den gesetzlichen Bußgeldrahmen im Ergebnis deutlich übersteigen kann. Einzelheiten zu Voraussetzungen und Bußgeldrahmen des § 30 OWiG sowie zur ergänzenden Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG sind im gesonderten Beitrag zur Unternehmensgeldbuße dargestellt. Für Unternehmen in ausschreibungsintensiven Branchen kommt damit zu dem bereits dargestellten kartellrechtlichen Bußgeldrisiko nach § 81 GWB ein weiteres, eigenständiges Haftungsrisiko hinzu.

Bedeutung für die Praxis: Compliance und interne Ermittlungen

Für Unternehmen in ausschreibungsintensiven Branchen, insbesondere im Bau- und Anlagenbau, in der Entsorgungswirtschaft und im Facility Management, folgt aus dem dargestellten Zusammenspiel strafrechtlicher, kartellrechtlicher und vergaberechtlicher Risiken ein erheblicher Bedarf an präventiven Compliance-Strukturen. Bewährt haben sich insbesondere eine strikte organisatorische Trennung zwischen Kalkulation und Vertrieb einerseits und jeglichem Kontakt zu Mitbewerbern andererseits, klare interne Richtlinien zum Verhalten bei Branchenveranstaltungen und Verbandssitzungen, eine dokumentierte Freigabe von Angebotskalkulationen sowie regelmäßige Schulungen der mit Vergabeverfahren befassten Mitarbeiter zu den Grenzen zulässiger Marktkommunikation.

Entsteht trotz solcher Vorkehrungen der interne Verdacht auf eine Ausschreibungsabsprache, ist eine strukturierte Aufklärung vor jeder Kommunikation mit Auftraggebern, Kartellbehörden oder Strafverfolgungsbehörden geboten. Hierzu gehören die geordnete Sicherung relevanter Unterlagen und elektronischer Kommunikation, eine sorgfältige Abgrenzung zwischen den beteiligten Personen und dem Unternehmen als solchem sowie die frühzeitige Prüfung, ob eine Kooperation mit der Kartellbehörde im Rahmen der Bonusregelung sinnvoll erscheint. Diese Entscheidung ist regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck zu treffen, da die Reihenfolge des Kooperationsantrags mehrerer beteiligter Unternehmen für die Höhe des Bußgeldnachlasses entscheidend sein kann, und sollte stets unter anwaltlicher Begleitung erfolgen, da sie strafrechtliche, kartellrechtliche und vergaberechtliche Folgen zugleich berührt.

Das Wichtigste auf einen Blick

1. § 298 StGB bestraft die Abgabe eines Angebots, das auf einer rechtswidrigen Bieterabsprache beruht und den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots veranlassen soll.
2. Als abstraktes Gefährdungsdelikt setzt die Strafbarkeit keinen Schadensnachweis voraus; Strafrahmen bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.
3. Erfasst sind öffentliche und beschränkte Ausschreibungen sowie bestimmte Formen der freihändigen Vergabe, unabhängig davon, ob der Auftraggeber öffentlich oder privat ist.
4. Typische Erscheinungsformen sind Quotenkartelle, Schutzangebote und Auftragsrotation.
5. § 298 StGB steht neben § 299 StGB und dem Kartellordnungswidrigkeitenrecht nach § 81 GWB, das parallel gegen die beteiligten Unternehmen wirkt.
6. Besonders schwere Fälle, insbesondere gewerbsmäßiges und bandenmäßiges Handeln, erhöhen den Strafrahmen auf sechs Monate bis fünf Jahre.
7. Es drohen zusätzlich Vergabesperren, Schadensersatzansprüche, Vertragsstrafen und eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG.

Praxisbeispiel

Mehrere mittelständische Bauunternehmen einer Region beteiligten sich über Jahre hinweg abwechselnd an öffentlichen Ausschreibungen für Straßenbaumaßnahmen. Bei genauerer Betrachtung mehrerer aufeinanderfolgender Vergabeverfahren fiel auf, dass stets dasselbe Unternehmen den Zuschlag erhielt, während die übrigen Bieter regelmäßig knapp oberhalb des vermeintlichen Bestangebots lagen. Eine interne Prüfung nach einem anonymen Hinweis ergab, dass sich die beteiligten Geschäftsführer im Vorfeld der jeweiligen Ausschreibungen regelmäßig auf Branchenveranstaltungen über die vorgesehene Aufteilung der Aufträge verständigt hatten. Für die betroffenen Unternehmen stellte sich in der Folge nicht nur die Frage der strafrechtlichen Verteidigung der handelnden Personen, sondern zugleich die Frage einer möglichen Kooperation mit der zuständigen Kartellbehörde sowie der Abwehr zivilrechtlicher Rückforderungsansprüche der öffentlichen Auftraggeber.

---

Sie haben Fragen zu Ihrer persönlichen Situation?

Als Fachanwalt mit Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht unterstützt Dr. Traub Unternehmen und Geschäftsführer in ausschreibungsintensiven Branchen bei der Einschätzung ihres Haftungsrisikos nach § 298 StGB, beim Aufbau vergabebezogener Compliance-Strukturen und bei der Begleitung interner Ermittlungen im Verdachtsfall. Kontaktieren Sie ihn für ein vertrauliches Erstgespräch.