Der formell bestellte Geschäftsführer handelt beim Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen bereits dann vorsätzlich pflichtwidrig, wenn er trotz Anzeichen für pflichtwidriges Verhalten des tatsächlich handelnden, faktischen Geschäftsführers untätig bleibt.
„1. Der subjektive Tatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verlangt das Bewusstsein und den Willen, die Beiträge in Kenntnis der die Abführungspflicht begründenden Umstände bei Fälligkeit nicht abzuführen. Der Arbeitgeber oder sein gesetzlicher Vertreter müssen die Pflicht zur Sozialversicherungsbeitragsabführung kennen und zumindest billigend in Kauf nehmen, dass diese Pflicht nicht erfüllt wird. Der Arbeitgeber oder gesetzliche Vertreter des Arbeitgebers muss daher zumindest in laienhafter Bewertung erkannt haben, dass er möglicherweise selber Arbeitgeber ist. Zudem muss er in diesem Sinne erkannt haben, dass eine Abführungspflicht existiert und er durch eine fehlende Anmeldung oder unvollständige oder unrichtige Angaben die Heranziehung zum Abführen von Sozialabgaben ganz oder teilweise vermeiden könnte. Eine bloße Erkennbarkeit genügt insofern nicht. 2. Eine Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach außen wird bereits durch die Stellung als formeller Geschäftsführer begründet. Dies schließt insbesondere die Einstandspflicht für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten wie das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen ein. Dies gilt auch, wenn eine weitere Person mit so weitreichenden Handlungskompetenzen auftritt, dass sie ihrerseits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist. Vorsätzlich pflichtwidrig handelt der formelle Geschäftsführer bereits dann, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Geschäftsführer erlangt und dennoch nicht die notwendigen Maßnahmen ergreift. Es kann dabei nach den Umständen des Einzelfalls ausreichen, wenn für den formellen Geschäftsführer Anzeichen bestehen, dass die Verbindlichkeiten nicht ordnungsgemäß erfüllt werden."
Zusammenfassung
Der 5. Strafsenat des BGH bestätigt im Kern die Verurteilung dreier Angeklagter wegen Betruges und Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen. Zwei der Angeklagten hatten als faktische Geschäftsführer bzw. faktische Inhaber mehrerer Unternehmen gefälschte Beschäftigungsdaten bulgarischer Arbeitnehmer bei den Arbeitsämtern eingereicht, um Arbeitslosengeld zu erschleichen, und zugleich Arbeitnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Ihre Revisionen verwarf der Senat mit der Klarstellung ihrer gesamtschuldnerischen Haftung für den eingezogenen Wertersatz. Der dritte Angeklagte war lediglich formeller Inhaber eines Einzelunternehmens und formeller Geschäftsführer einer GmbH, ohne selbst das operative Geschäft zu führen. Der Senat bestätigt, dass ihn dennoch eine strafbewehrte Pflicht traf: Der formelle Geschäftsführer handelt bereits dann vorsätzlich pflichtwidrig im Sinne des § 266a StGB, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Geschäftsführer erlangt und trotzdem nicht die notwendigen Maßnahmen ergreift; bloße Anzeichen für eine nicht ordnungsgemäße Beitragsentrichtung können hierfür genügen. Für sechs von zwanzig Einzelfällen hob der Senat den Schuldspruch dieses Angeklagten dennoch auf, weil das Landgericht für diesen Tatzeitraum keine tragfähige Beweiswürdigung zu seinem Vorsatz vorgenommen hatte; insoweit erfolgte Zurückverweisung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kiel.
Sachverhalt
Zwei der Angeklagten, im Urteil als A. B. und A. bezeichnet, traten als faktische Geschäftsführer beziehungsweise faktische Inhaber mehrerer Unternehmen auf. Für angeblich dort beschäftigte bulgarische Arbeitnehmer reichten sie bei den zuständigen Arbeitsämtern gefälschte Beschäftigungs- und Lohnangaben ein, um Arbeitslosengeldleistungen zu erschleichen. Die von den Arbeitsämtern angewiesenen Beträge vereinnahmten sie für sich selbst, indem sie Bankkarten der vermeintlichen Arbeitnehmer nutzten oder Schecks einlösten. In den Jahren 2015 und 2016 kam es auf diese Weise in 88 Fällen zu ungerechtfertigten Zahlungen von insgesamt gut 533.000 Euro; in weiteren 19 Fällen blieb es beim Versuch, weil die Bearbeitung auffällig geworden war.
Daneben meldeten beide Angeklagten als faktische Inhaber beziehungsweise Geschäftsführer mehrerer im Maler-, Putz- und Abbruchgewerbe sowie in der Faschinenbinderei tätiger Unternehmen zwischen 2014 und 2017 zusätzlich zu den ordnungsgemäß angemeldeten Arbeitnehmern weitere, den Sozialversicherungsträgern nicht gemeldete Arbeitnehmer und enthielten auf diese Weise Beiträge vor. Einer dieser Betriebe, ein Einzelunternehmen, hatte einen dritten Angeklagten, F. B., als formellen Inhaber; eine weitere beteiligte GmbH führte er als formell bestellter Geschäftsführer. F. B. selbst kümmerte sich nach den Feststellungen des Landgerichts nicht um die pflichtgemäße Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge, obwohl er wusste, dass in „seinen“ Unternehmen Arbeitnehmer beschäftigt waren und diese Unternehmen sich zeitweise in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden.
Das Landgericht Kiel verurteilte A. B. und A. wegen Betruges in 88 Fällen, versuchten Betruges in 19 Fällen sowie wegen tateinheitlichen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen und Nichtabführens von Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung in 22 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils drei Jahren und ordnete die Einziehung von Wertersatz in Höhe von jeweils 736.611,03 Euro an. F. B. wurde wegen Vorenthaltens und Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen in 17 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 40 Euro verurteilt, im Übrigen sprach ihn das Landgericht frei. Alle drei Angeklagten legten Revision ein.
Rechtliche Würdigung
Der 5. Strafsenat verwarf die Revisionen von A. B. und A. mit einer Klarstellung: Für den eingezogenen Wertersatzbetrag haften beide gesamtschuldnerisch. In der Sache bestätigte der Senat sowohl den Schuldspruch als auch die vom Landgericht auf Schätzgrundlage vorgenommene Berechnung der vorenthaltenen Beiträge; die Schätzung der „schwarz“ gezahlten Arbeitsentgelte anhand von zwei Dritteln der erzielten Nettoumsätze hielt der Senat unter Verweis auf seine Rechtsprechung zur Schadensermittlung bei Schwarzarbeit für zulässig, da genauere betriebswirtschaftliche Feststellungen nicht möglich waren.
Für den formell bestellten Geschäftsführer F. B. bekräftigte der Senat zunächst den Maßstab für den subjektiven Tatbestand des § 266a StGB: Der Täter muss die Pflicht zur Abführung der Beiträge sowie deren Fälligkeit kennen und wenigstens billigend in Kauf nehmen, dass diese Pflicht nicht erfüllt wird. Erforderlich ist, dass er zumindest laienhaft erkannt hat, selbst möglicherweise Arbeitgeber zu sein und dass eine Abführungspflicht besteht; eine bloße Erkennbarkeit genügt nicht. Ein Irrtum über die eigene Arbeitgeberstellung schied hier von vornherein aus, weil bereits die dem Angeklagten bekannte Stellung als formeller Inhaber beziehungsweise formeller Geschäftsführer und damit als Organ im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB seine Verantwortlichkeit nach außen begründete, unabhängig davon, wer die Geschäfte tatsächlich führte.
Den zentralen Rechtssatz der Entscheidung formulierte der Senat für das Verhältnis zwischen formellem und faktischem Geschäftsführer: Der formelle Geschäftsführer handelt bereits dann vorsätzlich pflichtwidrig im Sinne des § 266a StGB, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Geschäftsführer erlangt und dennoch nicht die notwendigen Maßnahmen ergreift; unter Umständen des Einzelfalls können hierfür bereits bloße Anzeichen genügen, dass die Verbindlichkeiten nicht ordnungsgemäß erfüllt werden. Der formell bestellte Geschäftsführer kann sich also nicht darauf zurückziehen, das operative Geschäft faktisch anderen überlassen zu haben, wenn ihm Umstände bekannt waren, die eine ordnungsgemäße Beitragsabführung durch diese anderen zweifelhaft erscheinen ließen.
Diesen Maßstab wandte der Senat sodann differenziert auf die einzelnen Taten an: Für einen Teil der abgeurteilten Fälle war der Vorsatz durch an F. B. gerichtete und ihm nachweislich bekannt gewordene Schreiben aus den Jahren 2016 und 2017 belegt, die auf wirtschaftliche Schwierigkeiten der Unternehmen hinwiesen; insoweit blieb die Verurteilung bestehen. Für sechs weitere, zeitlich vorgelagerte Fälle enthielt das Urteil dagegen keine Beweiswürdigung zum Vorsatz des Angeklagten. Der Senat hob den Schuldspruch insoweit auf und verwies die Sache im Umfang der Aufhebung, einschließlich des Gesamtstrafenausspruchs, zur neuen Verhandlung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kiel zurück, ohne weitere Feststellungen in diesem Punkt auszuschließen.
Bedeutung für die Praxis
Die Entscheidung zeigt die Kehrseite der Firmenbestattungs- und Strohmann-Konstellationen: Während die Rechtsprechung faktische Geschäftsführer zunehmend konsequent als Täter der Insolvenz- und Vorenthaltungsdelikte erfasst, bleibt zugleich der formell bestellte Geschäftsführer in der Verantwortung, solange er im Handelsregister eingetragen oder als Einzelunternehmer nach außen auftritt. Wer sich als Strohmann oder aus sonstigen Gründen zur formellen Übernahme einer Geschäftsführung oder Inhaberschaft bereit erklärt, kann sich strafrechtlich nicht allein damit entlasten, das operative Geschäft tatsächlich einem anderen überlassen zu haben. Entscheidend ist, ob ihm Anzeichen für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten bekannt wurden und er darauf nicht reagiert hat.
Für die strafrechtliche Beratung formell bestellter, aber nicht operativ tätiger Geschäftsführer folgt daraus ein erheblicher Beratungsbedarf bereits im Vorfeld der Übernahme einer solchen Stellung: Wer als formeller Geschäftsführer eingesetzt wird, sollte sich aktiv über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und die Erfüllung der Sozialversicherungspflichten informieren und diese Bemühungen dokumentieren, statt sich allein auf die Zusicherungen des tatsächlich Handelnden zu verlassen. Werden ihm Hinweise auf wirtschaftliche Schwierigkeiten bekannt, etwa durch Mahnschreiben, Zahlungsaufforderungen oder sonstige Warnsignale, begründet ein Untätigbleiben nach dieser Entscheidung regelmäßig bereits den für § 266a StGB erforderlichen bedingten Vorsatz. Für die Verteidigung liegt der Ansatzpunkt umgekehrt darin, für die einzelnen Tatzeiträume differenziert herauszuarbeiten, ob und wann dem Mandanten solche Anzeichen tatsächlich bekannt geworden sind, wie es dem Angeklagten F. B. für einen Teil der Taten letztlich gelang.