Insolvenzfeste Kreditsicherheiten: Der Überblick

Das Problem aus Sicht des Gläubigers

Ihr Geschäftspartner meldet Insolvenz an, und plötzlich zählt jedes Wort im Sicherungsvertrag, den Sie vor Jahren kaum gelesen haben. Als Lieferant fragen Sie sich, ob der Eigentumsvorbehalt die gelieferte Ware rettet. Als Bank oder Gesellschafter-Darlehensgeber wollen Sie wissen, ob Ihre Grundschuld oder Globalzession tatsächlich vorgeht oder ob am Ende nur eine Quote von wenigen Prozent übrig bleibt. Als Geschäftsführer, der selbst Sicherheiten bestellt hat, sorgen Sie sich, ob der Insolvenzverwalter die Bestellung nachträglich anficht. Die Antwort hängt nicht vom Namen der Sicherheit ab, sondern von ihrer insolvenzrechtlichen Einordnung, und die lässt sich mit dem richtigen Prüfschema zuverlässig bestimmen.

Aussonderung und Absonderung: der Grundunterschied, der über alles entscheidet

Die Insolvenzordnung kennt für Sicherungsrechte zwei völlig unterschiedliche Kategorien, und wer sie verwechselt, unterschätzt regelmäßig entweder seine eigene Position oder die des Vertragspartners.

Ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO besteht, wenn ein Gegenstand aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts gar nicht zum Vermögen des Schuldners gehört. Der Wortlaut der Norm ist eindeutig: Wer geltend macht, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, kann seinen Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands nach den Gesetzen geltend machen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten. Praktisch bedeutet das: Der Insolvenzverwalter muss den Gegenstand herausgeben, ohne dass irgendeine Quote, ein Kostenabzug oder ein Vorrang anderer Gläubiger eine Rolle spielt. Der klassische Fall ist der einfache Eigentumsvorbehalt nach § 449 BGB, solange die gelieferte Ware unverändert und identifizierbar beim insolventen Kunden liegt.

Ein Absonderungsrecht nach den §§ 49 bis 51 InsO liegt dagegen vor, wenn der Gegenstand rechtlich zur Insolvenzmasse gehört, ein Gläubiger aber ein dingliches Vorrecht an ihm hat. Der Gegenstand wird verwertet, der Erlös fließt zunächst in die Masse, und der Absonderungsberechtigte wird aus diesem Erlös vorrangig vor den einfachen Insolvenzgläubigern befriedigt, allerdings abzüglich der Kostenpauschale nach § 171 InsO und, je nachdem wer verwertet, mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf. Zu den Absonderungsrechten zählen Grundschuld und Hypothek (§ 49 InsO), Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten (§ 50 InsO) sowie, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Gleichstellung, Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (§ 51 Nr. 1 InsO).

Der Unterschied ist für die Praxis erheblich. Wer aussondern kann, bekommt hundert Prozent seines Gegenstands zurück. Wer nur absondern kann, bekommt einen um die Verwertungskosten geminderten Erlösanteil, muss aber immerhin nicht mit der Masse der einfachen Insolvenzgläubiger um eine Quote von oft nur wenigen Prozent konkurrieren.

Grundschuld und Hypothek: die Immobiliarsicherheit nach § 49 InsO

Grundschuld und Hypothek sind die klassischen Sicherheiten der Bank bei der Immobilienfinanzierung. § 49 InsO ordnet an, dass Gläubiger, denen ein Recht an einem unbeweglichen Gegenstand des Schuldners zusteht, insbesondere aus einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld, im Insolvenzverfahren abgesonderte Befriedigung nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung verlangen können.

Die Grundschuld ist dabei, anders als die Hypothek nach § 1113 BGB, nicht akzessorisch. Sie hängt nicht vom Bestand einer konkreten Forderung ab, sondern wird über eine gesonderte Sicherungsabrede, die Zweckerklärung, mit der zu sichernden Forderung verknüpft. Das macht sie flexibel für revolvierende Kreditlinien, verlangt aber eine sorgfältig formulierte Zweckerklärung, damit klar bleibt, welche Forderungen tatsächlich gesichert sind.

Wichtig für die Praxis: Die Verwertung einer Immobiliarsicherheit folgt nicht den §§ 166 ff. InsO, sondern dem Zwangsversteigerungsgesetz. Der Insolvenzverwalter kann die Zwangsversteigerung selbst betreiben, weil ihm mit Verfahrenseröffnung nach § 80 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen zusteht, oder der Grundpfandgläubiger betreibt sie eigenständig. In beiden Fällen bleibt die Rangfolge der Grundbucheintragungen maßgeblich für die Verteilung des Versteigerungserlöses.

Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten nach § 50 InsO

Das Pfandrecht ist im deutschen Kreditsicherungsrecht seltener als Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, weil es nach § 1205 BGB grundsätzlich den Besitzübergang an den Pfandgläubiger voraussetzt und damit für den Sicherungsgeber, der die Sache weiter nutzen will, unpraktisch ist. § 50 InsO gewährt Pfandgläubigern und Gläubigern, denen kraft Gesetzes ein Pfandrecht zusteht, etwa dem Vermieter nach § 562 BGB oder dem Kommissionär nach § 397 HGB, ein Absonderungsrecht nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 InsO.

Praktisch relevanter ist das Pfandrecht an Rechten nach § 1273 BGB, etwa an Geschäftsanteilen einer GmbH oder an Wertpapierdepots. Solche Rechtspfandrechte werden häufig als Sicherheit bei Gesellschafterdarlehen oder bei der Konsortialfinanzierung eingesetzt. Hier lohnt ein Blick auf eine Entscheidungslinie, die viele Sicherungsnehmer unterschätzen: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 27.10.2022 (Az. IX ZR 145/21) entschieden, dass sich das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO nicht analog auf sonstige Rechte erstreckt, für die das Gesetz keine ausdrückliche Regelung trifft. Im entschiedenen Fall ging es um zur Sicherheit abgetretene Markenrechte. Die Entscheidung stärkt die Position von Gläubigern, die sich Rechte außerhalb der klassischen beweglichen Sachen und Forderungen haben verpfänden oder abtreten lassen, weil der Verwalter hier kein eigenes Verwertungsrecht mit Kostenbeitrag zugunsten der Masse hat, sondern die Verwertung dem Gläubiger nach § 173 InsO überlassen bleibt.

Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung: die Globalzession als Absonderungsrecht

Sicherungsübereignung beweglicher Sachen und Sicherungsabtretung von Forderungen sind in der Unternehmensfinanzierung die praktisch bedeutsamsten Sicherheiten. Der Sicherungsgeber überträgt der Bank oder einem anderen Gläubiger das Volleigentum an der Sache oder die Forderung selbst, behält aber den unmittelbaren Besitz beziehungsweise die Einziehungsbefugnis, solange keine Verwertungsreife eintritt.

Rechtlich betrachtet erwirbt der Sicherungsnehmer damit eigentlich Vollrecht. § 51 Nr. 1 InsO durchbricht diese Vollrechtsposition jedoch ausdrücklich zugunsten der übrigen Gläubiger: Gläubigern, denen der Schuldner zur Sicherung ein Recht übertragen hat, stehen im Insolvenzverfahren Pfandgläubigern gleich. Wirtschaftlicher Eigentümer bleibt damit im Ergebnis der Sicherungsgeber, der Sicherungsnehmer erhält nur ein Absonderungsrecht, keine Aussonderung.

Bei der Globalzession, also der Abtretung sämtlicher gegenwärtiger und künftiger Forderungen eines Unternehmens an die finanzierende Bank, kommt es entscheidend auf den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz an. Die abzutretenden Forderungen müssen bei Abschluss der Sicherungsabrede zumindest bestimmbar sein, sonst ist die Abtretung insgesamt unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat diesen Grundsatz für die verwandte Sicherungsübereignung von Warenlagern bereits 1958 in einer Leitentscheidung konkretisiert (BGHZ 28, 16) und mit Urteil vom 20.12.1978 (Az. VIII ZR 288/77) für den sogenannten Raumsicherungsvertrag bestätigt: Es genügt, wenn anhand einfacher äußerer Abgrenzungsmerkmale, etwa der Lage in bestimmten Räumen, für jeden Kundigen der Vertragsabsprachen erkennbar ist, welche Gegenstände übereignet wurden. Für die Globalzession bedeutet das übertragen, dass eine Formulierung wie „alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen gegen näher bezeichnete Abnehmerkreise“ ausreicht, eine völlig unbestimmte Generalabtretung ohne jeden Anhaltspunkt dagegen nicht.

Ein zweites, praktisch folgenreiches Problem betrifft die Kollision zwischen einer Globalzession der Bank und dem verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten. Beide Sicherungsgeber wollen dieselbe künftige Kaufpreisforderung des Unternehmens gegen seinen Abnehmer erfassen. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Vertragsbruchtheorie ist eine Globalzession insoweit sittenwidrig und nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, als sie den Sicherungsgeber dazu verleitet, die Forderung entgegen einer bereits eingegangenen Verpflichtung aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt an die Bank statt an den Lieferanten abzutreten (grundlegend BGH, Urteil aus dem Jahr 1959, Az. VII ZR 19/58, BGHZ 30, 149). In der Bankpraxis wird dieses Kollisionsrisiko heute meist durch eine sogenannte dingliche Verzichtsklausel entschärft, mit der die Bank von vornherein auf den Vorrang gegenüber verlängerten Eigentumsvorbehalten in banküblichem Umfang verzichtet.

Wächst der Forderungsbestand einer Globalzession im Laufe der Kreditbeziehung stärker als die gesicherte Verbindlichkeit sinkt, kann eine nachträgliche Übersicherung entstehen, mit einem Freigabeanspruch nach § 242 BGB und der vom Großen Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs entwickelten 110-Prozent-Grenze. Ebenso stellt sich in der Praxis regelmäßig die Frage nach der wirksamen Reichweite einer weiten Zweckerklärung der Bank, wenn eine ursprünglich für einen bestimmten Kredit bestellte Sicherheit später auch spätere Verbindlichkeiten absichern soll.

Der Eigentumsvorbehalt: Aussonderung, solange die Ware unverändert ist

Der einfache Eigentumsvorbehalt nach § 449 BGB verschafft dem Lieferanten, solange die gelieferte Ware unverändert und identifizierbar beim insolventen Kunden liegt, ein volles Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Wird die Ware weiterverkauft oder verarbeitet, wandelt sich diese starke Position beim verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt regelmäßig in ein bloßes Absonderungsrecht an der Ersatzsicherheit, gemindert um die Kostenpauschale nach § 171 InsO. Diese drei Stufen, ihre jeweiligen Voraussetzungen und ihr Verhältnis zur Verarbeitungsklausel nach § 950 BGB behandelt der Beitrag Eigentumsvorbehalt: Schutz vor Ausfall und Anfechtung im Detail, weshalb an dieser Stelle nur die Einordnung in die Gesamtsystematik zählt: Der Eigentumsvorbehalt ist die einzige der hier behandelten Sicherheiten, die in ihrer Grundform ein Aussonderungsrecht und nicht bloß ein Absonderungsrecht begründet.

Bürgschaft und Patronatserklärung: Sicherheiten außerhalb von Aus- und Absonderung

Wer als Bank, Lieferant oder Gesellschafter-Darlehensgeber eine Bürgschaft in Händen hält, sollte sich über eines im Klaren sein: Die Bürgschaft nach § 765 BGB ist eine rein persönliche Sicherheit. Sie begründet weder ein Aussonderungs- noch ein Absonderungsrecht am Vermögen des Hauptschuldners, weil sie sich gerade nicht gegen einen Gegenstand richtet, sondern gegen eine dritte Person, den Bürgen. Wird der Hauptschuldner insolvent, bleibt die Bürgschaft als solche unberührt von dessen Insolvenzverfahren. Der Gläubiger meldet seine Forderung gegen den Hauptschuldner ganz normal zur Insolvenztabelle an und nimmt daneben den Bürgen persönlich in Anspruch, wobei sich der Bürge nach § 768 BGB grundsätzlich auf alle Einreden des Hauptschuldners berufen kann.

Für Bürgen selbst bedeutet die Insolvenz des Hauptschuldners häufig den Ernstfall: Die Bank, die zuvor auf Zahlungen aus dem laufenden Geschäftsbetrieb gesetzt hat, wendet sich nun an den Bürgen. Ob eine solche Bürgschaft, insbesondere wenn sie von einem nahen Angehörigen ohne eigenes wirtschaftliches Interesse übernommen wurde, wegen krasser finanzieller Überforderung nach § 138 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig sein kann, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere des Missverhältnisses zwischen der übernommenen Haftung und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen.

Die Patronatserklärung nimmt eine Zwischenstellung ein. Bei der weichen Patronatserklärung verpflichtet sich die Muttergesellschaft lediglich zu allgemeinen Informations-, Einwirkungs- oder Überwachungspflichten gegenüber der Tochtergesellschaft. Sie begründet regelmäßig keinen eigenständigen, durchsetzbaren Zahlungsanspruch und ist damit insolvenzrechtlich für den Gläubiger nahezu wertlos. Die harte Patronatserklärung verpflichtet die Muttergesellschaft dagegen ausdrücklich, die Tochtergesellschaft während der Laufzeit der Erklärung so mit Mitteln auszustatten, dass diese ihre Verbindlichkeiten erfüllen kann. Sie begründet einen eigenen, im Grundsatz einklagbaren Anspruch der Tochter gegen die Mutter auf Ausstattung mit Finanzmitteln. Für den einzelnen Gläubiger der Tochtergesellschaft bleibt aber auch die harte Patronatserklärung, anders als eine Bürgschaft, in aller Regel kein eigener unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen die Mutter, sondern nur ein interner Anspruch der Tochter selbst, sofern die Erklärung nicht ausdrücklich auch den Gläubigern ein eigenes Forderungsrecht einräumt. Wer eine Patronatserklärung als Kreditsicherheit akzeptiert, sollte deshalb genau prüfen lassen, ob sie hart oder weich formuliert ist und wem der Anspruch tatsächlich zusteht, bevor er sich auf sie verlässt.

Wer verwertet die Sicherheit: § 166, § 170, § 171 und § 173 InsO

Selbst wer ein zutreffendes Absonderungsrecht besitzt, ist damit nicht automatisch Herr des Verwertungsverfahrens. Die Insolvenzordnung teilt das Verwertungsrecht zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Absonderungsberechtigten auf, und diese Aufteilung entscheidet maßgeblich darüber, wie viel am Ende beim Gläubiger ankommt.

Nach § 166 Abs. 1 InsO darf der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat. Nach § 166 Abs. 2 InsO darf er ebenso eine zur Sicherung abgetretene Forderung einziehen oder anderweitig verwerten. In beiden Fällen zieht der Verwalter für die Feststellung der Sicherheit pauschal vier Prozent und für deren Verwertung weitere fünf Prozent des Erlöses zugunsten der Masse ab (§ 171 Abs. 1 und Abs. 2 InsO), jeweils zuzüglich der anfallenden Umsatzsteuer. Der verbleibende Nettoerlös wird nach § 170 Abs. 1 InsO an den Absonderungsberechtigten ausgekehrt.

Ist der Verwalter nicht zur Verwertung berechtigt, etwa weil er die Sache nicht in Besitz hat oder es sich um ein sonstiges Recht handelt, für das § 166 InsO nach der oben genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (IX ZR 145/21) nicht analog gilt, bleibt es nach § 173 Abs. 1 InsO beim Verwertungsrecht des Gläubigers selbst. In diesem Fall entfällt der Kostenbeitrag zugunsten der Masse, der Gläubiger verwertet auf eigene Rechnung und trägt zugleich das eigene Verwertungsrisiko. Bleibt der Gläubiger untätig, kann der Verwalter nach § 173 Abs. 2 InsO beim Insolvenzgericht eine Frist zur Verwertung beantragen, nach deren fruchtlosem Ablauf das Verwertungsrecht auf den Verwalter übergeht.

Für die Immobiliarsicherheit gilt diese Systematik gerade nicht, weil § 49 InsO auf das Zwangsversteigerungsgesetz verweist und nicht auf die §§ 166 ff. InsO. Wer also eine Grundschuld hält, rechnet nicht mit dem pauschalen Kostenbeitrag nach § 171 InsO, muss aber die eigenen Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens selbst tragen.

Prüfschema: Ist Ihre Sicherheit insolvenzfest?

Das folgende Schema führt Schritt für Schritt zur zutreffenden Einordnung Ihrer Sicherheit.

Schritt 1: Gehört der Gegenstand rechtlich noch Ihnen? Maßgeblich ist § 47 InsO. Steht der Gegenstand in Ihrem Eigentum, etwa beim einfachen Eigentumsvorbehalt, oder beruht Ihr Anspruch auf einem sonstigen dinglichen Herausgaberecht? Ergebnis Ja: Sie können aussondern, weiter mit Schritt 5. Ergebnis Nein: weiter mit Schritt 2.

Schritt 2: Haben Sie ein gesetzlich anerkanntes Sicherungsrecht an fremdem Vermögen? Prüfen Sie, ob eine Grundschuld oder Hypothek (§ 49 InsO), ein Pfandrecht (§ 50 InsO) oder eine Sicherungsübereignung beziehungsweise Sicherungsabtretung (§ 51 Nr. 1 InsO) vorliegt. Ergebnis Ja: Sie sind absonderungsberechtigt, weiter mit Schritt 3. Ergebnis Nein: weiter mit Schritt 6.

Schritt 3: Wurde die Sicherheit bestimmt genug bestellt? Bei Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz. War für einen Kundigen der Vertragsabsprachen erkennbar, welche Gegenstände oder Forderungen erfasst sind (vergleiche BGHZ 28, 16 und BGH, Urteil vom 20.12.1978, Az. VIII ZR 288/77)? Ergebnis Nein: Die Sicherheit ist insgesamt unwirksam, Sie fallen auf die Stellung als einfacher Insolvenzgläubiger zurück. Ergebnis Ja: weiter mit Schritt 4.

Schritt 4: Wer verwertet, und was bleibt netto übrig? Prüfen Sie anhand von § 166 InsO, ob der Verwalter oder Sie selbst nach § 173 InsO verwerten, und kalkulieren Sie den Kostenbeitrag nach § 171 InsO ein. Ergebnis: Sie erhalten den um vier Prozent Feststellungs- und fünf Prozent Verwertungspauschale geminderten Erlös, vorrangig vor den einfachen Insolvenzgläubigern.

Schritt 5: Ist die Bestellung anfechtungsfest? Wurde die Sicherheit rechtzeitig und kongruent bestellt, also so, wie sie von Anfang an geschuldet war, oder erst nachträglich in der Krise? Maßgeblich sind die §§ 130, 131 und 133 InsO. Ergebnis Nein bei später, inkongruenter oder vorsätzlich benachteiligender Bestellung: Anfechtungsrisiko prüfen, siehe unten. Ergebnis Ja: Die Sicherheit bleibt bestehen.

Schritt 6: Bleibt nur eine persönliche Sicherheit? Bürgschaft, Garantie oder Patronatserklärung begründen weder Aus- noch Absonderung. Ergebnis: Sie müssen die Forderung gegen den Hauptschuldner zur Tabelle anmelden und den Bürgen oder Patron gesondert, außerhalb der Insolvenz des Hauptschuldners, in Anspruch nehmen.

Beispielsfall: Drei Gläubiger, drei Ergebnisse

Beispielsfall: Ein mittelständischer Maschinenbauer gerät in die Krise und meldet Insolvenz an. Drei Gläubiger sind betroffen. Der Stahllieferant hat sich einen verlängerten Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretung der Weiterverkaufsforderungen einräumen lassen, wirksam vereinbart bereits bei Vertragsbeginn vor drei Jahren. Die Hausbank hält eine Globalzession sämtlicher Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, ebenfalls seit Jahren bestehend, sowie eine Grundschuld auf das Betriebsgrundstück. Ein Gesellschafter hat vor sechs Wochen, als die Liquiditätslage bereits erkennbar angespannt war, eine Sicherungsübereignung der Betriebsmaschinen erhalten, ohne dass dafür eine im Vorfeld bestehende vertragliche Verpflichtung bestand. Der Insolvenzverwalter stellt fest: Der Stahllieferant kann aus den noch nicht eingezogenen Forderungen abgesonderte Befriedigung verlangen, weil sein Sicherungsrecht von Anfang an bestand und damit kongruent ist. Die Bank erhält aus der Grundschuld und, soweit die Globalzession nicht mit den älteren Rechten des Lieferanten kollidiert, aus der Globalzession ebenfalls Absonderung. Die Sicherungsübereignung der Maschinen an den Gesellschafter ficht der Verwalter dagegen nach § 131 InsO als inkongruente Deckung an, weil der Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt keinen fälligen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte und die Bestellung erst im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag erfolgte.

Insolvenzanfechtung: das Risiko für nachträglich bestellte Sicherheiten

Selbst eine dem Grunde nach zutreffend eingeordnete Sicherheit hilft nicht, wenn ihre Bestellung der Insolvenzanfechtung zum Opfer fällt. Die praktisch wichtigsten Tatbestände sind die kongruente Deckung nach § 130 InsO, die eine binnen drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gewährte, aber geschuldete Sicherung erfasst, und die inkongruente Deckung nach § 131 InsO, die eine im letzten Monat vor dem Antrag oder danach gewährte Sicherung erfasst, die der Gläubiger nicht oder nicht in dieser Art oder zu dieser Zeit beanspruchen konnte. Daneben steht die zehn Jahre zurückreichende Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO bei vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung, die dem anderen Teil bekannt war. Zur Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit als zentralem subjektivem Tatbestandsmerkmal hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.05.2021 (Az. IX ZR 72/20) wichtige Indizien benannt, insbesondere schleppende Zahlung und wiederholte Mahnungen.

Eine Sicherheit, die von Anfang an, also bereits bei Vertragsschluss, vereinbart wurde, ist grundsätzlich kongruent und damit deutlich anfechtungsfester als eine erst in der Krise nachgeschobene Sicherheit. Wird eine Verbindlichkeit dagegen unmittelbar durch eine gleichwertige Gegenleistung ausgeglichen, greift zugunsten des Gläubigers das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO, das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits einen unmittelbaren zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung voraussetzt (BGH, Urteil vom 10.01.2013, Az. IX ZR 13/12). Die Einzelheiten dieses Privilegs, seine zeitlichen Grenzen und seine eingeschränkte Wirkung gegenüber der Vorsatzanfechtung behandelt der Beitrag Bargeschäft nach § 142 InsO: Schutz vor Anfechtung ausführlich.

Formvorschriften und Publizität als Voraussetzung der Insolvenzfestigkeit

Eine Sicherheit, die insolvenzrechtlich vorgehen soll, muss zunächst zivilrechtlich wirksam entstanden sein, und hier entscheiden häufig Formfragen, die im Tagesgeschäft übersehen werden.

Bei der Grundschuld verlangt § 873 BGB die Einigung zwischen Sicherungsgeber und Bank sowie die Eintragung im Grundbuch. Erst mit der Eintragung entsteht das dingliche Recht, eine bloße Einigung ohne Vollzug genügt nicht. Bei der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen fordert das Sachenrecht die Einigung über den Eigentumsübergang und, weil eine Übergabe an den Sicherungsnehmer dem wirtschaftlichen Zweck widerspräche, ein Besitzmittlungsverhältnis nach § 930 BGB, meist ein Verwahrungs- oder Leihverhältnis. Bei der Sicherungsabtretung genügt zwar nach § 398 BGB die formlose Einigung zwischen Zedent und Zessionar, ohne dass der Schuldner der abgetretenen Forderung informiert werden müsste. Genau diese Formlosigkeit macht aber den Bestimmtheitsgrundsatz umso wichtiger, weil ohne Registerpublizität allein der Vertragstext darüber entscheidet, was tatsächlich übergegangen ist.

Rechtsanwalt Dr. Holger Traub weist in der Beratungspraxis regelmäßig darauf hin, dass die größten Risiken nicht in der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Sicherheit liegen, sondern in ihrer handwerklichen Umsetzung. Eine Globalzession, die nur pauschal von „allen Forderungen“ spricht, ohne wenigstens den Forderungsgrund oder den Kreis der Abnehmer einzugrenzen, gerät in der Krise schnell zum Streitfall über ihre Wirksamkeit, gerade weil der Insolvenzverwalter ein erhebliches Interesse daran hat, die Sicherheit zugunsten der Masse anzugreifen.

Was Sie jetzt tun sollten

1. Sicherheiten früh, nicht erst in der Krise bestellen. Vereinbaren Sie Sicherungsrechte bereits mit dem Grundvertrag oder unmittelbar bei Kreditvergabe, nicht erst, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Vertragspartners bereits verschlechtert. Nur so bleibt die Bestellung kongruent im Sinne des § 130 InsO.
2. Bestimmtheit vor Reichweite. Formulieren Sie Sicherungsverträge so konkret wie möglich, mit klar abgrenzbaren Gegenständen oder Forderungsgruppen, statt auf maximale, aber unbestimmte Reichweite zu setzen.
3. Form- und Publizitätserfordernisse einhalten. Lassen Sie Grundschulden zeitnah eintragen, dokumentieren Sie Besitzmittlungsverhältnisse bei der Sicherungsübereignung schriftlich und bewahren Sie sämtliche Verträge, Lieferscheine und Rechnungen für den Nachweis der Bestimmtheit auf.
4. Sicherheit im Insolvenzfall aktiv anmelden. Weder Aus- noch Absonderungsrecht wirken automatisch. Melden Sie Ihr Recht beim Insolvenzverwalter schriftlich, mit konkreter Bezeichnung des Gegenstands und mit Nachweisen an, innerhalb der im Eröffnungsbeschluss genannten Frist.
5. Anfechtungsrisiko vorab einschätzen lassen. Prüfen Sie bei jeder nachträglichen Sicherheitenbestellung, ob ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO vorliegt oder ob die Bestellung als kongruente oder inkongruente Deckung angreifbar ist, bevor Sie sich in falscher Sicherheit wiegen.
6. Bei Drittsicherheiten die Belastungsgrenze prüfen. Wer eine Bürgschaft von einem nahen Angehörigen ohne eigenes wirtschaftliches Interesse verlangt, riskiert die Nichtigkeit nach § 138 BGB und damit den vollständigen Ausfall der Sicherheit.

Die häufigsten Fehler bei der Sicherheitenbestellung

• Unbestimmte Globalzessionen. Wer nur „alle Forderungen“ abtreten lässt, ohne Eingrenzung, riskiert die Unwirksamkeit der gesamten Abtretung.
• Nachträgliche Besicherung in der Krise. Wird eine Sicherheit erst bestellt, wenn die Zahlungsschwierigkeiten bereits sichtbar sind, droht die Anfechtung nach § 130 oder § 131 InsO.
• Verwechslung von Aussonderung und Absonderung. Wer fälschlich von einem Aussonderungsrecht ausgeht, unterschätzt den Kostenabzug nach § 171 InsO und kalkuliert seine Erlöserwartung falsch.
• Fehlende Eintragung oder Publizität. Eine mündlich zugesagte, aber nie im Grundbuch eingetragene Grundschuld bleibt wirkungslos, gleich wie eindeutig die Absicht der Parteien war.
• Kollidierende Sicherheiten ohne Verzichtsklausel. Globalzession der Bank und verlängerter Eigentumsvorbehalt des Lieferanten kollidieren, wenn die Bank keine dingliche Verzichtsklausel in banküblichem Umfang vereinbart.
• Untätigkeit nach Verfahrenseröffnung. Wer sein Sicherungsrecht nicht fristgerecht und mit vollständigen Nachweisen anmeldet, riskiert, bei der Verwertung übergangen zu werden.
• Bürgschaft ohne Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Bürgen. Eine krass überfordernde Bürgschaft naher Angehöriger kann von Anfang an nichtig sein und taugt dann als Sicherheit überhaupt nicht.

Anwaltliche Unterstützung bei der Gestaltung und Durchsetzung von Kreditsicherheiten

Ob eine Sicherheit in der Insolvenz tatsächlich hält, entscheidet sich selten am Tag der Kreditvergabe, sondern erst Jahre später, wenn der Vertragstext auf einen konkreten Streitfall angewendet werden muss. Rechtsanwalt Dr. Holger Traub berät sowohl Gläubiger, die Sicherheiten wirksam und anfechtungsfest gestalten wollen, als auch Insolvenzverwalter und Gläubiger, die im eröffneten Verfahren die Aus- oder Absonderung ihrer Rechte durchsetzen müssen. Als Fachanwalt für Insolvenz- und Sanierungsrecht sowie Diplom-Kaufmann verbindet er die rechtliche Einordnung mit der wirtschaftlichen Bewertung der Sicherheit, was insbesondere bei der Kalkulation von Verwertungskosten und der Einschätzung von Anfechtungsrisiken den Unterschied macht.

Quellenverzeichnis

• § 47, § 49, § 50, § 51, § 80, § 130, § 131, § 133, § 142, § 166, § 170, § 171, § 173 InsO
• § 138, § 398, § 449, § 765, § 768, § 873, § 930, § 950, § 1113, § 1191, § 1205, § 1273 BGB
• BGH, Urteil aus dem Jahr 1959, Az. VII ZR 19/58 (BGHZ 30, 149) — Vertragsbruchtheorie bei Kollision von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt
• BGH, Urteil vom 20.12.1978, Az. VIII ZR 288/77 — Bestimmtheitsgrundsatz beim Raumsicherungsvertrag
• BGH, Beschlüsse vom 27.11.1997, Az. GSZ 1/97 und GSZ 2/97 (BGHZ 137, 212) — Freigabeanspruch bei nachträglicher Übersicherung
• BGH, Urteil vom 10.01.2013, Az. IX ZR 13/12 — Bargeschäftsprivileg nach § 142 InsO
• BGH, Urteil vom 06.05.2021, Az. IX ZR 72/20 — Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen der Insolvenzanfechtung
• BGH, Urteil vom 27.10.2022, Az. IX ZR 145/21 — kein analoges Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO für sonstige Rechte