Verschmelzungsprüfung nach dem UmwG: Wann verzichtbar?

Sinn und Zweck der Verschmelzungsprüfung

Verschmilzt eine Gesellschaft mit einer anderen, hängt für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers alles an einer einzigen Zahl: dem Umtauschverhältnis, zu dem ihre bisherigen Anteile in Anteile am übernehmenden Rechtsträger umgewandelt werden. Wird dieses Verhältnis zu ihren Lasten falsch bemessen, verlieren sie wirtschaftlich, ohne dass sich dies im Nachhinein ohne Weiteres korrigieren ließe. Der Gesetzgeber hat diesem Risiko mit der Verschmelzungsprüfung nach §§ 9 bis 12 UmwG eine eigene Kontrollinstanz entgegengesetzt: einen von den beteiligten Rechtsträgern unabhängigen, gerichtlich bestellten Sachverständigen, der den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf vor der Beschlussfassung durchleuchtet.

Für inhabergeführte Gesellschaften und konzerninterne Umstrukturierungen stellt sich dabei regelmäßig eine praktische Frage: Muss dieser aufwendige und kostenpflichtige Prüfungsschritt in jedem Fall durchlaufen werden, oder lässt er sich verzichtbar gestalten, ohne den Schutzzweck der Norm zu unterlaufen? Dieser Beitrag stellt zunächst den gesetzlichen Ablauf der Verschmelzungsprüfung dar und wendet sich dann den beiden Wegen zu, auf denen sie entbehrlich werden kann.

Gegenstand der Prüfung nach § 9 UmwG

Nach § 9 Abs. 1 UmwG ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf, soweit das Gesetz dies vorschreibt, durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer, die Verschmelzungsprüfer, zu prüfen. Im Zentrum dieser Prüfung steht, ob das im Vertrag vorgesehene Umtauschverhältnis der Anteile den wirtschaftlichen Werten der beteiligten Rechtsträger tatsächlich entspricht. Der Prüfer nimmt dabei nicht die Position eines Beraters der Geschäftsführung ein, sondern eine gerichtsnahe Kontrollfunktion zugunsten der Anteilsinhaber, insbesondere derjenigen, die nicht selbst an den Verhandlungen über den Verschmelzungsvertrag beteiligt waren.

Diese Prüfung ergänzt den Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG, den die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger erstatten und der die Verschmelzung sowie den Vertrag rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet. Während der Verschmelzungsbericht die Innensicht der Geschäftsführungen wiedergibt, liefert die Verschmelzungsprüfung die externe, unabhängige Gegenkontrolle. Beide Institute sind eng miteinander verzahnt, wie sich schon daran zeigt, dass § 9 Abs. 2 UmwG für die Verzichtbarkeit der Prüfung unmittelbar auf die Verzichtsregelung des Verschmelzungsberichts in § 8 Abs. 3 UmwG verweist.

Bestellung der Prüfer nach § 10 UmwG

Die Verschmelzungsprüfer werden nicht von den beteiligten Rechtsträgern selbst ausgewählt, sondern nach § 10 Abs. 1 UmwG auf Antrag des jeweiligen Vertretungsorgans vom Gericht bestellt. Diese gerichtliche Auswahl ist der eigentliche Garant der Unabhängigkeit der Prüfung, da sie verhindert, dass sich die Geschäftsführungen einen ihnen genehmen Prüfer aussuchen. Für mehrere an der Verschmelzung beteiligte Rechtsträger kann gemeinsam ein Prüfer bestellt werden, was in der Praxis, insbesondere bei konzerninternen Verschmelzungen mit mehreren Beteiligten, den Regelfall bildet und den Prüfungsaufwand bündelt.

Zuständig ist nach § 10 Abs. 2 UmwG jedes Landgericht, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat; ist bei diesem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, entscheidet deren Vorsitzender anstelle der Zivilkammer. Das gerichtliche Verfahren selbst richtet sich nach § 10 Abs. 3 UmwG grundsätzlich nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Gegen die gerichtliche Entscheidung findet nach § 10 Abs. 4 UmwG die Beschwerde statt, die allerdings nur durch eine von einem Rechtsanwalt unterzeichnete Beschwerdeschrift eingelegt werden kann, was den formellen Charakter dieses Bestellungsverfahrens unterstreicht.

Auskunfts- und Einsichtsrechte nach § 11 UmwG

Damit der Verschmelzungsprüfer seine Aufgabe erfüllen kann, benötigt er einen umfassenden Zugriff auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der beteiligten Rechtsträger. § 11 Abs. 1 UmwG verweist hierzu auf die Vorschriften über den Abschlussprüfer im Handelsgesetzbuch, namentlich § 319 Abs. 1 bis 4 HGB, § 319b Abs. 1 HGB sowie § 320 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB, die entsprechend anzuwenden sind. Das Auskunftsrecht besteht dabei nicht nur gegenüber dem jeweils beteiligten Rechtsträger selbst, sondern erstreckt sich ausdrücklich auch auf Konzernunternehmen sowie auf abhängige und herrschende Unternehmen, sodass der Prüfer verdeckte Werttransfers innerhalb einer Unternehmensgruppe erkennen kann.

Diese weitreichenden Rechte korrespondieren mit einer eigenen Verantwortlichkeit: Nach § 11 Abs. 2 UmwG gilt für die Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer, ihrer Gehilfen und der bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft § 323 HGB entsprechend. Die Haftung besteht gegenüber den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und deren Anteilsinhabern, was dem Prüfer eine Sorgfaltspflicht auferlegt, die seiner unabhängigen Stellung und der Tragweite seiner Einschätzung angemessen ist.

Der Prüfungsbericht nach § 12 UmwG

Das Ergebnis der Prüfung mündet in den schriftlichen Prüfungsbericht, den mehrere Prüfer nach § 12 Abs. 1 UmwG auch gemeinsam erstatten können. Sein wesentlicher Inhalt ist in § 12 Abs. 2 UmwG festgelegt: Der Bericht muss mit einer Erklärung darüber schließen, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis der Anteile, eine etwaige Barabfindung oder die vorgesehene Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger als Gegenleistung angemessen ist. Dabei ist anzugeben, nach welchen Methoden das Umtauschverhältnis ermittelt wurde, aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden als angemessen erachtet wird, welches Umtauschverhältnis sich bei Anwendung anderer Methoden ergäbe, sofern mehrere Methoden herangezogen wurden, sowie welche besonderen Schwierigkeiten bei der Bewertung der beteiligten Rechtsträger aufgetreten sind.

Diese Methodentransparenz ist kein Selbstzweck, sondern eröffnet den Anteilsinhabern erst die Möglichkeit, die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nachzuvollziehen und gegebenenfalls im Spruchverfahren gerichtlich überprüfen zu lassen. Nach § 12 Abs. 3 UmwG gelten schließlich § 8 Abs. 2 und 3 UmwG entsprechend: Auch beim Prüfungsbericht dürfen bestimmte, für einen beteiligten Rechtsträger nachteilige Tatsachen unter Angabe der Gründe weggelassen werden, und auch auf den Prüfungsbericht kann unter denselben Voraussetzungen verzichtet werden wie auf die Prüfung selbst.

Verzichtbarkeit durch notarielle Verzichtserklärung, § 9 Abs. 2 i. V. m. § 8 Abs. 3 UmwG

Der praktisch bedeutsamste Weg, die Verschmelzungsprüfung zu vermeiden, führt über § 9 Abs. 2 UmwG, der § 8 Abs. 3 UmwG für entsprechend anwendbar erklärt. Danach ist die Prüfung nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber des jeweiligen beteiligten Rechtsträgers auf ihre Durchführung verzichten. Die Verzichtserklärungen sind zwingend notariell zu beurkunden; eine bloß schriftliche oder gar mündliche Erklärung genügt der gesetzlichen Form nicht und lässt den Verzicht unwirksam werden, mit der Folge, dass die Verschmelzung ohne die eigentlich erforderliche Prüfung fehlerhaft vorbereitet wäre.

Entscheidend ist dabei, dass der Verzicht rechtsträgerbezogen zu erklären ist. Sind an der Verschmelzung mehrere Rechtsträger beteiligt, muss für jeden von ihnen gesondert die Gesamtheit seiner Anteilsinhaber verzichten; ein Mehrheitsbeschluss oder der Verzicht nur eines Teils der Anteilsinhaber reicht nicht aus. Diese Einstimmigkeit ist der eigentliche Kern der Regelung: Der Gesetzgeber lässt den Verzicht nur dort zu, wo niemand mehr geschützt werden muss, der dem Verzicht nicht selbst zugestimmt hat. In der Praxis kommt dieser Weg vor allem bei überschaubaren, inhabergeführten Gesellschaften mit wenigen und untereinander abgestimmten Gesellschaftern zum Tragen, bei denen die aufwendige gerichtliche Bestellung eines externen Prüfers wirtschaftlich außer Verhältnis zum Nutzen stünde.

Verzichtbarkeit kraft Gesetzes: die 100-prozentige Tochtergesellschaft

Neben dem ausdrücklichen Verzicht kennt § 8 Abs. 3 UmwG, auf den § 9 Abs. 2 UmwG verweist, weitere Konstellationen, in denen die Prüfung bereits kraft Gesetzes entfällt, ohne dass es einer gesonderten notariellen Erklärung bedarf. Das gilt zum einen, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers bereits in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, mithin bei der Verschmelzung einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (sogenannte Upstream-Merger). Das gilt zum anderen, wenn sich alle Anteile des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers in der Hand desselben Rechtsträgers befinden, etwa bei der Verschmelzung zweier Schwestergesellschaften innerhalb desselben Konzerns, sowie für denjenigen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, der nur einen einzigen Anteilsinhaber hat.

Der Grund für diese gesetzliche Freistellung liegt auf der Hand: In all diesen Fällen ist von vornherein kein Umtauschverhältnis zu ermitteln, weil entweder keine neuen Anteile an außenstehende Anteilsinhaber ausgegeben werden oder es schlicht keine weiteren Anteilsinhaber gibt, deren Vermögensinteressen durch ein fehlerhaftes Umtauschverhältnis beeinträchtigt werden könnten. Die Verschmelzungsprüfung liefe hier ins Leere, weil ihr eigentlicher Schutzzweck, die Kontrolle des Wertausgleichs zwischen den Anteilsinhabern verschiedener Rechtsträger, mangels betroffener Dritter nicht zum Tragen kommt.

Praktische Bedeutung und Grenzen für kleinere Gesellschaften

Für kleinere und inhabergeführte Gesellschaften bedeutet die Verzichtsmöglichkeit eine erhebliche Erleichterung: Die gerichtliche Bestellung eines Prüfers, dessen Einarbeitung in die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Rechtsträger und die Erstellung eines methodisch fundierten Prüfungsberichts verursachen Zeit- und Kostenaufwand, der bei überschaubaren, einvernehmlich geführten Gesellschaften häufig außer Verhältnis zum tatsächlichen Erkenntnisgewinn steht. Wo sich sämtliche Gesellschafter über den wirtschaftlichen Wert der beteiligten Unternehmen ohnehin einig sind, verzögert eine gerichtlich angeordnete Prüfung das Verfahren, ohne der Sache nach neue Informationen zu liefern.

Diese Erleichterung findet ihre Grenze aber genau dort, wo der gesetzgeberische Schutzzweck der Norm ansetzt: zugunsten von Minderheitsgesellschaftern und außenstehenden Anteilsinhabern, die dem Verzicht nicht zugestimmt haben. Fehlt auch nur die notariell beurkundete Zustimmung eines einzigen Anteilsinhabers eines beteiligten Rechtsträgers, bleibt die Prüfung erforderlich, und ein gleichwohl unterbliebener Prüfungsschritt gefährdet die Wirksamkeit der Verschmelzung insgesamt. Wer eine Verschmelzung vorbereitet, sollte deshalb frühzeitig prüfen lassen, ob sämtliche Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger tatsächlich zum einstimmigen Verzicht bereit und in der Lage sind, oder ob einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände des § 8 Abs. 3 UmwG ohnehin greift, bevor der Verschmelzungsvertrag entworfen und der Zeitplan für die Beurkundung festgelegt wird.

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