Verschmelzungsvertrag und -bericht (§§ 5-8 UmwG)

Verschmelzungsvertrag als Kernstück der Verschmelzung

Jede Verschmelzung zweier oder mehrerer Rechtsträger nach dem Umwandlungsgesetz steht und fällt mit dem Verschmelzungsvertrag. Er ist das zentrale Rechtsgeschäft, mit dem die beteiligten Rechtsträger die Übertragung des gesamten Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger vereinbaren, und er bildet zugleich die verbindliche Grundlage für die spätere Anmeldung zum Handelsregister. Wer als Geschäftsführer, Vorstand oder Gesellschafter eine Verschmelzung plant, sollte deshalb wissen, welche Angaben der Vertrag zwingend enthalten muss, in welcher Form er zu schließen ist und welche Rolle der begleitende Verschmelzungsbericht spielt.

Dieser Beitrag stellt den Pflichtinhalt des Verschmelzungsvertrags nach § 5 UmwG, das Formerfordernis der notariellen Beurkundung nach § 6 UmwG, Zweck und Entbehrlichkeit des Verschmelzungsberichts nach § 8 UmwG sowie die Offenlegungspflichten vor der Beschlussfassung dar.

Pflichtinhalt des Verschmelzungsvertrags nach § 5 UmwG

§ 5 Abs. 1 UmwG zählt abschließend neun Mindestangaben auf, die der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf enthalten muss. Fehlt eine dieser Angaben, ist der Vertrag unvollständig und trägt die spätere Eintragung nicht.

Zunächst sind Name oder Firma sowie Sitz sämtlicher an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger anzugeben (Nr. 1), damit die Identität der Vertragsparteien zweifelsfrei feststeht. Es folgt die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger (Nr. 2) – der eigentliche Kern der Verschmelzung im umwandlungsrechtlichen Sinne der Gesamtrechtsnachfolge.

Von besonderer wirtschaftlicher Tragweite ist die Angabe des Umtauschverhältnisses der Anteile und gegebenenfalls der Höhe einer baren Zuzahlung, hilfsweise Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger (Nr. 3). Da das Umtauschverhältnis unmittelbar bestimmt, welchen Anteil die bisherigen Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers künftig am übernehmenden Rechtsträger halten, handelt es sich regelmäßig um den Punkt, der in der Praxis am intensivsten verhandelt und geprüft wird. Ergänzend regelt Nr. 4 die Einzelheiten der Übertragung der Anteile bzw. des Erwerbs der Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger.

Zwei zeitliche Stichtage runden den wirtschaftlichen Kern des Vertrags ab: Nr. 5 verlangt die Festlegung des Zeitpunkts, von dem an die gewährten Anteile einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, und Nr. 6 den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten – den sogenannten Verschmelzungsstichtag, an den auch die handels- und steuerbilanzielle Rückwirkung anknüpft.

Schließlich sind nach Nr. 7 Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie Inhabern besonderer Rechte wie Vorzugsaktien oder Genussrechten gewährt, und die insoweit vorgesehenen Maßnahmen anzugeben, nach Nr. 8 jede besondere Vergünstigung, die einem Mitglied eines Vertretungsorgans, eines Aufsichtsorgans oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird – eine Transparenzvorschrift, die verdeckte Zuwendungen an Entscheidungsträger offenlegen soll. Nr. 9 verlangt zudem Angaben zu den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie zu insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

Ist ein Rechtsträger bereits zu hundert Prozent am anderen beteiligt, entfallen nach § 5 Abs. 2 UmwG die Angaben zum Umtauschverhältnis und zu den Übertragungsmodalitäten, da ohne fremde Anteilsinhaber kein Austauschbedürfnis besteht.

Form: notarielle Beurkundung nach § 6 UmwG

§ 6 UmwG bestimmt in einem einzigen, knappen Satz: Der Verschmelzungsvertrag muss notariell beurkundet werden. Diese Formvorschrift gilt unabhängig von der Rechtsform der beteiligten Rechtsträger und kennt keine Ausnahme. Der Formzwang dient dem Schutz der Beteiligten vor Übereilung angesichts der weitreichenden Rechtsfolgen der Verschmelzung – insbesondere dem Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ohne Liquidation und dem automatischen Übergang seines gesamten Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge – und stellt zugleich sicher, dass der Vertragsinhalt vor der Anmeldung zum Handelsregister notariell dokumentiert ist.

Ein lediglich schriftlich oder gar mündlich geschlossener Verschmelzungsvertrag ist formnichtig und kann die Verschmelzung nicht wirksam tragen. In der Vertragsgestaltung empfiehlt es sich, bereits den Vertragsentwurf so sorgfältig auszuarbeiten, dass er unmittelbar beurkundungsfähig ist, da nachträgliche inhaltliche Änderungen nach der Beurkundung ihrerseits wieder der notariellen Form bedürfen.

Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG: Zweck und Inhalt

Während der Verschmelzungsvertrag die rechtlichen und wirtschaftlichen Konditionen der Verschmelzung verbindlich festlegt, hat der Verschmelzungsbericht eine erläuternde und begründende Funktion. Nach § 8 Abs. 1 UmwG haben die Vertretungsorgane jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers – also Geschäftsführung, Vorstand oder vergleichbares Organ – einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung sowie der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im Einzelnen rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden.

Im Mittelpunkt steht dabei ausdrücklich das Umtauschverhältnis der Anteile einschließlich der zu seiner Ermittlung gewählten Bewertungsmethoden, sowie – soweit einschlägig – die Höhe einer anzubietenden Barabfindung samt der hierfür herangezogenen Bewertungsmethoden. Der Bericht muss auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung sowie auf die Folgen der Verschmelzung für die Anteilsinhaber hinweisen und macht damit die wirtschaftlichen Prämissen der Verschmelzung für die Anteilsinhaber nachvollziehbar. Die Vertretungsorgane mehrerer beteiligter Rechtsträger können den Bericht gemeinsam erstatten, was in der Praxis, insbesondere bei überschaubaren Konstellationen, den Regelfall darstellt. Tatsachen, deren Bekanntgabe einem beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen erheblichen Nachteil zufügen würde, dürfen nach § 8 Abs. 2 UmwG ausgenommen werden; die Gründe hierfür sind im Bericht darzulegen.

Der Bericht dient damit unmittelbar dem Informationsinteresse der Anteilsinhaber, die auf seiner Grundlage über die Zustimmung zur Verschmelzung entscheiden, und mittelbar auch der Absicherung der Vertretungsorgane, deren Sorgfalt bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses im Bericht dokumentiert wird.

Wann ist der Verschmelzungsbericht entbehrlich?

§ 8 Abs. 3 UmwG sieht mehrere Konstellationen vor, in denen auf den Verschmelzungsbericht ganz verzichtet werden kann. Praktisch am bedeutsamsten ist der Verzicht durch Erklärung: Verzichten alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Erklärung auf den Bericht, entfällt die Berichtspflicht vollständig. Diese Option bietet sich insbesondere bei überschaubaren Gesellschafterkreisen an, in denen sämtliche Beteiligten bereits umfassend über die wirtschaftlichen Hintergründe der Verschmelzung informiert sind und auf eine gesonderte schriftliche Erläuterung keinen Wert legen.

Daneben entfällt der Bericht kraft Gesetzes, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden – der klassische Fall der Konzernverschmelzung der hundertprozentigen Tochter auf die Muttergesellschaft, bei der mangels Umtauschverhältnis und mangels außenstehender Minderheitsgesellschafter kein Erläuterungsbedürfnis besteht. Gleiches gilt, wenn sich alle Anteile beider beteiligter Rechtsträger in der Hand ein und desselben Dritten befinden, sowie wenn ein beteiligter Rechtsträger nur einen einzigen Anteilsinhaber hat.

Für die Vertragsgestaltung folgt daraus die Empfehlung, bei konzerninternen Verschmelzungen frühzeitig zu prüfen, ob eine der gesetzlichen Ausnahmen greift, um den mit der Berichtserstellung verbundenen Aufwand zu vermeiden – und andernfalls, sofern ein Verzicht angestrebt wird, die notariell beurkundete Verzichtserklärung sämtlicher Anteilsinhaber rechtzeitig vor der Beschlussfassung einzuholen.

Offenlegung vor der Beschlussfassung: § 47 UmwG und § 63 UmwG

Damit die Anteilsinhaber ihre Zustimmung zur Verschmelzung auf informierter Grundlage erteilen können, schreibt das Umwandlungsgesetz rechtsformabhängige Offenlegungspflichten vor der Beschlussfassung vor.

Bei der GmbH verlangt § 47 UmwG, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf sowie der Verschmelzungsbericht den Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung übersandt werden, die über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll. Diese Übersendungspflicht stellt sicher, dass jeder Gesellschafter bereits vor der Versammlung Gelegenheit hat, den Vertragsinhalt und die Begründung des Umtauschverhältnisses zu prüfen.

Bei der Aktiengesellschaft ist die Offenlegung nach § 63 UmwG strenger ausgestaltet: Von der Einberufung an, spätestens jedoch einen Monat vor der Hauptversammlung, sind der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf, die Jahresabschlüsse und Lageberichte der beteiligten Rechtsträger für die letzten drei Geschäftsjahre, gegebenenfalls eine Zwischenbilanz, die Verschmelzungsberichte sowie die Prüfungsberichte in den Geschäftsräumen zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Jeder Aktionär kann auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift dieser Unterlagen verlangen, auch in elektronischer Form. Diese Auslegungspflicht entfällt, wenn die Gesellschaft die Unterlagen für denselben Zeitraum auf ihrer Internetseite zugänglich macht.

Praktische Handlungsempfehlungen für die Vertragsgestaltung

Für die Praxis empfiehlt sich, den Verschmelzungsvertrag von Beginn an entlang des Katalogs des § 5 Abs. 1 UmwG zu strukturieren und jede der neun Pflichtangaben ausdrücklich und eigenständig zu adressieren, statt sie implizit aus dem Vertragskontext ableiten zu wollen – das erleichtert sowohl die notarielle Beurkundung als auch die spätere Prüfung durch das Registergericht. Besondere Sorgfalt verdient die Ermittlung und Dokumentation des Umtauschverhältnisses, da hier sowohl der Vertrag als auch der Verschmelzungsbericht ineinandergreifen müssen: Die im Bericht dargestellten Bewertungsmethoden sollten die im Vertrag festgelegte Relation nachvollziehbar tragen, um spätere Beanstandungen der Anteilsinhaber zu vermeiden.

Bei konzerninternen Verschmelzungen lohnt sich frühzeitig die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 UmwG für einen Verzicht auf den Bericht vorliegen, während bei Verschmelzungen mit außenstehenden Minderheitsgesellschaftern der Bericht mit besonderer Sorgfalt zu erstellen ist, da er die maßgebliche Informationsgrundlage für deren Zustimmungsentscheidung bildet. Schließlich sollten die rechtsformabhängigen Fristen der §§ 47, 63 UmwG bei der Terminplanung der Beschlussfassung von Anfang an berücksichtigt werden, insbesondere die einmonatige Auslegungsfrist bei der Aktiengesellschaft, damit die Einberufung der beschlussfassenden Versammlung nicht wegen verspäteter Zugänglichmachung der Unterlagen angreifbar wird.

Fazit

Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbericht bilden zusammen das Fundament jeder Verschmelzung: Der Vertrag regelt verbindlich und notariell beurkundet, was zwischen den beteiligten Rechtsträgern vereinbart wird, der Bericht erläutert und begründet gegenüber den Anteilsinhabern, warum diese Regelung – vor allem das Umtauschverhältnis – so und nicht anders getroffen wurde. Wer beide Dokumente von Beginn an sorgfältig aufeinander abstimmt und die rechtsformabhängigen Offenlegungspflichten beachtet, schafft eine Verschmelzung, die nicht nur formal eintragungsfähig ist, sondern auch von den Anteilsinhabern auf informierter Grundlage mitgetragen wird.