Formwechsel: Personengesellschaft wird Kapitalgesellschaft

Formwechsel: identitätswahrende Umwandlung statt Vermögensübergang

Neben der Verschmelzung und der Spaltung stellt das Umwandlungsgesetz mit dem Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG ein viertes, rechtstechnisch grundverschiedenes Instrument bereit: Anders als bei Verschmelzung und Spaltung findet beim Formwechsel kein Übergang von Vermögen auf einen anderen Rechtsträger statt. Vielmehr besteht derselbe Rechtsträger nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten neuen Rechtsform identitätswahrend fort. Für Inhaber einer Personengesellschaft, etwa einer OHG, KG oder GbR, ist dies regelmäßig der gegebene Weg, um vom Wachstum des Unternehmens veranlasste Haftungsrisiken zu begrenzen, ohne den gewachsenen Vertragsbestand, die Genehmigungen und die betriebliche Kontinuität des Unternehmens durch eine Einzelübertragung zu gefährden.

Dieser Beitrag behandelt den Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, insbesondere in eine GmbH, und ordnet ihn in das Gesamtsystem der Unternehmensumwandlung ein, das der Beitrag Unternehmensumwandlung und neue Strukturen im Überblick beschreibt. Wer den Formwechsel demgegenüber als Sanierungsinstrument in der Unternehmenskrise erwägt, findet die vertiefte Darstellung im Beitrag Umwandlung als Sanierungsinstrument.

Welche Rechtsträger formwechselfähig sind (§ 191 UmwG)

§ 191 UmwG bestimmt abschließend, welche Rechtsträger an einem Formwechsel beteiligt sein können. Als formwechselnde Rechtsträger kommen unter anderem Personenhandelsgesellschaften, also die OHG und die KG, sowie die seit der Modernisierung des Personengesellschaftsrechts als rechtsfähig anerkannte, im Gesellschaftsregister eingetragene GbR in Betracht, ferner Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, rechtsfähige Vereine und Partnerschaftsgesellschaften. Als Zielrechtsform stehen ihnen wiederum die Kapitalgesellschaften, also GmbH und AG, sowie weitere im Gesetz genannte Rechtsformen offen.

Nicht formwechselfähig ist demgegenüber das Einzelunternehmen, weil es keinen eigenständigen Rechtsträger im Sinne des UmwG bildet, sondern lediglich das mit der natürlichen Person des Inhabers verbundene Geschäftsvermögen bezeichnet. Wer ein Einzelunternehmen in eine Kapitalgesellschaft überführen möchte, muss daher entweder das Unternehmen im Wege der Sachgründung neu einbringen oder zunächst eine formwechselfähige Personengesellschaft gründen. Diese Weichenstellung ist am Beginn jeder Beratung zu klären, weil sie den gesamten weiteren Ablauf und die anwendbaren Vorschriften bestimmt.

Der Umwandlungsbeschluss bei der Personenhandelsgesellschaft (§ 217 UmwG)

Der Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft setzt nach § 217 UmwG grundsätzlich die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter voraus, gleich ob sie an der Beschlussfassung mitgewirkt haben oder nicht. Diese strenge Einstimmigkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass sich mit dem Formwechsel die Haftungsverfassung der Gesellschafter grundlegend ändert: Wer bislang persönlich und unbeschränkt gehaftet hat, haftet künftig nur noch in den Grenzen des Kapitalgesellschaftsrechts. Der Gesellschaftsvertrag kann dieses Erfordernis jedoch durch eine ausdrückliche Öffnungsklausel auf eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen absenken.

Wird der Formwechsel mit einer solchen Mehrheit gegen den Willen einzelner Gesellschafter beschlossen, sieht das Gesetz zu deren Schutz besondere Mechanismen vor, insbesondere das Recht auf ein angemessenes Barabfindungsangebot für den Fall, dass der widersprechende Gesellschafter die Gesellschaft verlassen möchte, statt Gesellschafter der neuen Kapitalgesellschaft zu werden. Diese Abfindung orientiert sich am wirtschaftlichen Wert der bisherigen Beteiligung und kann bei streitiger Bewertung eine eigenständige Auseinandersetzung nach sich ziehen, die von der Umsetzung des eigentlichen Formwechsels rechtlich zu trennen ist.

Kontinuität der Mitgliedschaft und Kapitalaufbringung der neuen Gesellschaft

Ein zentrales Merkmal des Formwechsels ist die Kontinuität der Mitgliedschaft: Wer vor dem Formwechsel Gesellschafter der Personengesellschaft war, wird mit Eintragung ohne gesonderten Übertragungsakt Gesellschafter beziehungsweise Aktionär der neuen Kapitalgesellschaft, grundsätzlich im Verhältnis seiner bisherigen Beteiligung. Anders als bei einer Neugründung bedarf es keiner gesonderten Einlagenleistung, weil das bereits vorhandene Gesellschaftsvermögen der Personengesellschaft wirtschaftlich das Grund- oder Stammkapital der neuen Kapitalgesellschaft unterlegt.

Weil dieses Vermögen jedoch die künftige Kapitalerhaltung der GmbH oder AG absichern muss, verlangt das Kapitalgesellschaftsrecht regelmäßig den Nachweis, dass das vorhandene Gesellschaftsvermögen den Betrag des künftigen Stamm- oder Grundkapitals tatsächlich deckt. In der Praxis geschieht dies durch eine Werthaltigkeitsprüfung, häufig gestützt auf eine Zwischenbilanz und, je nach Größenordnung, auf eine Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers. Wird diese Kapitaldeckung nicht sorgfältig belegt, drohen dem Registergericht Zweifel, die die Eintragung verzögern, sowie im ungünstigsten Fall eine persönliche Differenzhaftung der Gesellschafter gegenüber der neuen Gesellschaft. Diese Differenzhaftung folgt denselben Grundsätzen, die auch bei der nachträglichen Kapitalerhöhung einer bereits bestehenden Kapitalgesellschaft gelten und die der Beitrag Haftung bei Fehlern in der Kapitalerhöhung vertieft.

Nachhaftung für Altverbindlichkeiten (§ 224 UmwG)

Der Formwechsel beendet die persönliche Haftung der bisherigen Gesellschafter nicht schlagartig und vollständig, sondern nur mit zeitlichem Nachlauf. Nach § 224 Abs. 2, 3 UmwG haften Gesellschafter, die vor dem Formwechsel für Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich einzustehen hatten, für die bis zur Eintragung des Formwechsels begründeten Altverbindlichkeiten grundsätzlich noch fünf Jahre fort, gerechnet ab der Bekanntmachung der Eintragung im Handelsregister. Diese Nachhaftungsbegrenzung entspricht strukturell derjenigen des § 137 HGB, die seit der Reform des Personengesellschaftsrechts zum 1. Januar 2024 auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer werbenden Personenhandelsgesellschaft gilt.

Für die Praxis bedeutet dies, dass ein Formwechsel keine sofortige und vollständige Zäsur gegenüber den Altgläubigern der Gesellschaft schafft, sondern deren Vertrauen auf die bei Vertragsschluss bestehende persönliche Haftung für einen Übergangszeitraum von fünf Jahren respektiert. Wer über den Formwechsel eine sofortige Haftungsbefreiung für sämtliche Altverbindlichkeiten erwartet, unterliegt einem verbreiteten Irrtum, der bereits in der Beratung ausgeräumt werden sollte, um spätere Enttäuschungen zu vermeiden.

Steuerneutrale Behandlung nach § 25 UmwStG

Ertragsteuerlich wird der Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft wie eine Einbringung des Betriebs behandelt: § 25 UmwStG ordnet die entsprechende Anwendung der §§ 20 bis 23 UmwStG an. Auf gemeinsamen Antrag kann das übergehende Betriebsvermögen deshalb unter den dort genannten Voraussetzungen zum Buchwert oder zu einem Zwischenwert angesetzt werden, sodass eine vollständige Aufdeckung und Versteuerung der in den Wirtschaftsgütern ruhenden stillen Reserven vermieden oder hinausgeschoben werden kann.

Diese Steuerneutralität steht jedoch, wie jede Einbringung nach § 20 UmwStG, unter dem Vorbehalt der siebenjährigen Sperrfrist des § 22 UmwStG. Veräußern die vormaligen Gesellschafter die im Zuge des Formwechsels erhaltenen Anteile innerhalb dieser Frist oder verwirklichen sie einen der dort genannten gleichgestellten Ersatztatbestände, wird der Einbringungsgewinn rückwirkend, wenn auch zeitanteilig vermindert, im Jahr des Formwechsels der Besteuerung unterworfen. Wer einen Formwechsel im Vorfeld eines geplanten Unternehmensverkaufs vollzieht, muss diese Sperrfrist deshalb zwingend in die Transaktionsplanung einbeziehen.

Insolvenzrechtliche Festigkeit des Formwechsels

Weil der Formwechsel keinen Vermögensübergang auf einen anderen Rechtsträger bewirkt, sondern denselben Rechtsträger lediglich in neuer Rechtsform fortbestehen lässt, fehlt es regelmäßig bereits am Grundtatbestand jeder Insolvenzanfechtung: Die §§ 129 ff. InsO setzen eine Rechtshandlung voraus, die die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt, typischerweise durch eine Verschiebung von Vermögenswerten. Beim reinen Formwechsel wird jedoch kein Vermögen verschoben, das Haftungssubstrat der Gesellschaft selbst bleibt unangetastet, weshalb die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO und die Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO in aller Regel von vornherein nicht greifen.

Diese Einschätzung gilt uneingeschränkt allerdings nur für den isolierten Formwechsel. Steht er in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit weiteren Maßnahmen, etwa einer nachfolgenden Ausschüttung, einer Anteilsübertragung oder einer gezielten Umgehung der Nachhaftung nach § 224 UmwG, kann die Gesamtschau der Maßnahmen im Rückblick anders zu beurteilen sein. Aus seiner eigenen Praxis als bestellter Insolvenzverwalter weiß Dr. Traub, worauf ein späterer Verwalter bei der rückblickenden Prüfung achtet, und legt bereits bei der Gestaltung des Formwechsels Wert auf eine nachvollziehbare Dokumentation der wirtschaftlichen Gründe, den gewählten Zeitpunkt und die Behandlung der Altgläubiger, damit die neue Struktur nicht nur gesellschafts- und steuerrechtlich, sondern auch insolvenzrechtlich Bestand hat.

Praxisbeispiel

Zwei Gesellschafter führten seit mehreren Jahren eine OHG im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung, deren Auftragsvolumen sich innerhalb kurzer Zeit deutlich erweitert hatte. Mit dem Wachstum stieg zugleich das persönliche Haftungsrisiko der Gesellschafter für Gewährleistungs- und Vertragsstrafenansprüche aus größeren Bauvorhaben. Auf Empfehlung entschieden sich die Gesellschafter für einen Formwechsel der OHG in eine GmbH nach §§ 190 ff., 214 ff. UmwG. Der Umwandlungsbeschluss wurde einstimmig gefasst, das vorhandene Gesellschaftsvermögen durch eine Zwischenbilanz auf seine Werthaltigkeit für das künftige Stammkapital geprüft und dokumentiert. Die Buchwertfortführung wurde fristgerecht nach § 25 UmwStG beantragt. Die Gesellschafter wurden zugleich darauf hingewiesen, dass sie für die bis zur Eintragung begründeten Altverbindlichkeiten der OHG gegenüber den bestehenden Auftraggebern nach § 224 UmwG noch fünf Jahre nachhaftungspflichtig bleiben, und die wirtschaftlichen Gründe des Formwechsels, das anhaltende Wachstum und die gestiegenen Vertragsvolumina, wurden im Umwandlungsbericht dokumentiert.

Checkliste: Formwechsel vorbereiten

• Formwechselfähigkeit des Rechtsträgers und der Zielrechtsform nach § 191 UmwG prüfen
• Gesellschaftsvertrag auf eine Öffnungsklausel zum Mehrheitserfordernis nach § 217 UmwG durchsehen
• Zustimmungslage aller Gesellschafter frühzeitig klären, gegebenenfalls Barabfindungsangebot vorbereiten
• Werthaltigkeit des Gesellschaftsvermögens für die Kapitalaufbringung der neuen Gesellschaft belegen
• Antrag auf Buchwertfortführung nach § 25 UmwStG fristgerecht stellen
• Nachhaftungsfristen nach § 224 UmwG gegenüber Altgläubigern dokumentieren und einkalkulieren
• Wirtschaftliche Gründe und Zeitpunkt des Formwechsels für eine spätere Anfechtungsprüfung nachvollziehbar dokumentieren
• Zeitlichen Vorlauf bis zur Handelsregistereintragung realistisch einplanen

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