Übertragende Sanierung: Betriebsverkauf aus der Krise

Was ist übertragende Sanierung?

Die übertragende Sanierung ist ein Sanierungsinstrument, das nicht den insolventen Rechtsträger selbst, sondern den von ihm betriebenen Geschäftsbetrieb rettet. Statt die insolvenzreife oder bereits insolvente Gesellschaft mit dem Ziel fortzuführen, sie unter veränderten Bedingungen wieder zu einem funktionsfähigen wirtschaftlichen Akteur zu machen, wird der werthaltige Kern des Unternehmens, also die Betriebsmittel, Kundenbeziehungen, Verträge, gewerblichen Schutzrechte und häufig auch die Belegschaft, im Wege eines Asset Deals auf einen Erwerber übertragen. Der bisherige Rechtsträger verbleibt mit den nicht übertragenen Vermögensgegenständen sowie sämtlichen Verbindlichkeiten zurück und wird in aller Regel liquidiert oder im Insolvenzverfahren abgewickelt, ohne dass er selbst am Markt weiterbesteht.

Der wirtschaftliche Gedanke dahinter ist einfach und zugleich zwingend: Der Wert eines Unternehmens liegt regelmäßig nicht in der Rechtsform, unter der es betrieben wird, sondern in seiner operativen Substanz, dem sogenannten Goodwill. Ein Betrieb mit eingespielten Prozessen, eingeführten Produkten, bestehenden Kundenbeziehungen und qualifizierten Mitarbeitern behält seinen wirtschaftlichen Wert auch dann, wenn der Rechtsträger, der ihn bislang gehalten hat, wegen einer nicht mehr tragfähigen Finanzierungs- oder Kapitalstruktur insolvent geworden ist. Die übertragende Sanierung trennt diese beiden Ebenen: Den insolventen Rechtsträger auf der einen, den fortführungsfähigen Betrieb auf der anderen Seite. Sie ist damit häufig das schnellste und für Gläubiger wirtschaftlich vorteilhafteste Instrument, wenn eine Fortführung des Rechtsträgers selbst, etwa mangels tragfähigen Insolvenzplans oder mangels Bereitschaft der Gesellschafter, nicht in Betracht kommt.

Abgrenzung zum Insolvenzplan und zur Eigenverwaltung

Von der Sanierung über einen Insolvenzplan nach §§ 217 ff. InsO unterscheidet sich die übertragende Sanierung grundlegend im Ansatzpunkt. Der Insolvenzplan setzt am Rechtsträger an: Gläubiger verzichten teilweise auf ihre Forderungen, stunden sie oder wandeln sie in Anteile am Schuldner um, damit die Gesellschaft selbst entschuldet aus der Insolvenz hervorgeht und fortbesteht. Die übertragende Sanierung verzichtet demgegenüber von vornherein auf den Erhalt des Rechtsträgers und verlagert stattdessen den Betrieb auf einen neuen, unbelasteten Träger. Beide Instrumente schließen einander nicht aus, in der Praxis dient ein Insolvenzplan mitunter gerade dazu, die rechtliche Grundlage für die Übertragung einzelner Betriebsteile auf einen oder mehrere Erwerber zu schaffen, etwa im Wege einer im gestaltenden Teil vorgesehenen Spaltung. Die Einzelheiten des Insolvenzplanverfahrens, seiner Gruppenbildung und seiner Bestätigungswirkungen behandelt ein gesonderter Beitrag auf dieser Seite.

Auch zur Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO besteht kein Ausschließlichkeitsverhältnis. Die Eigenverwaltung betrifft die Frage, wer während des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen ausübt, der Schuldner selbst unter Aufsicht eines Sachwalters oder ein vom Gericht bestellter Insolvenzverwalter. Eine übertragende Sanierung lässt sich sowohl im Regelverfahren mit Insolvenzverwalter als auch im eigenverwalteten Verfahren umsetzen; insbesondere im Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO wird die Vorbereitungszeit häufig genutzt, um bereits vor Verfahrenseröffnung mit potenziellen Erwerbern zu verhandeln. Die Voraussetzungen der Eigenverwaltung, der vorläufigen Eigenverwaltung und des Schutzschirmverfahrens sind Gegenstand eines eigenen Beitrags.

Asset Deal versus Share Deal in der Unternehmenskrise

Für die Übertragung eines Unternehmens stehen rechtstechnisch zwei grundsätzlich verschiedene Wege zur Verfügung, deren Vor- und Nachteile sich in der Krise besonders deutlich zeigen.

Beim Asset Deal werden die einzelnen Vermögensgegenstände des Geschäftsbetriebs, also Maschinen, Warenlager, Forderungen, Verträge, Marken und sonstige Rechte, jeweils einzeln oder im Wege eines einheitlichen Übertragungsvertrags auf den Erwerber übertragen. Der Vorteil aus Sicht eines Erwerbers liegt in der gezielten Auswahl: Er übernimmt nur das, was er wirtschaftlich benötigt, während Altverbindlichkeiten, streitige Forderungen und ungünstige Verträge grundsätzlich beim bisherigen Rechtsträger zurückbleiben, soweit sie nicht kraft Gesetzes mit übergehen. Genau diese Trennung macht den Asset Deal für Erwerber in der Insolvenz attraktiv, weil sich das unternehmerische Risiko im Vergleich zur Übernahme des gesamten Rechtsträgers erheblich reduziert. Dem stehen jedoch Formaufwand und gesetzliche Nebenfolgen gegenüber: Der Betriebsübergang zieht nach § 613a BGB grundsätzlich den Eintritt in sämtliche Arbeitsverhältnisse nach sich, und bei Fortführung der bisherigen Firma droht die Haftung für Altverbindlichkeiten nach § 25 HGB, sofern sie nicht wirksam ausgeschlossen wird.

Beim Share Deal erwirbt der Käufer demgegenüber nicht einzelne Vermögensgegenstände, sondern die Geschäftsanteile oder Aktien am Rechtsträger selbst. Der Betrieb bleibt rechtlich unverändert beim bisherigen Rechtsträger, lediglich dessen Gesellschafterstruktur wechselt. Rechtstechnisch ist dieser Weg oft einfacher, weil einzelne Verträge, Genehmigungen und Vertragsbeziehungen nicht neu übertragen werden müssen und mangels Rechtsträgerwechsels regelmäßig auch keine Zustimmungserfordernisse Dritter, etwa aus Change-of-Control-Klauseln, ausgelöst werden. In der akuten Unternehmenskrise ist der Share Deal jedoch deutlich seltener der gewählte Weg, weil der Erwerber mit dem Rechtsträger sämtliche Verbindlichkeiten, Risiken und gegebenenfalls auch bereits eingetretene Haftungstatbestände der Vergangenheit übernimmt, einschließlich solcher, die im Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht bekannt sind. Ist der Rechtsträger bereits insolvenzreif oder das Insolvenzverfahren bereits eröffnet, verliert der Share Deal zudem an praktischer Bedeutung, weil die wirtschaftliche Substanz meist gerade durch die Herauslösung aus dem belasteten Rechtsträger gerettet werden soll.

Die vorbereitete übertragende Sanierung: Pre-Packaged Insolvency

In der Sanierungspraxis hat sich neben der klassischen, erst nach Verfahrenseröffnung eingeleiteten Verwertungssuche die vorbereitete übertragende Sanierung etabliert, im internationalen Sprachgebrauch als Pre-Packaged Insolvency bezeichnet. Dabei werden die wesentlichen Eckpunkte der Transaktion, insbesondere die Person des Erwerbers, der Umfang der übernommenen Vermögensgegenstände und der Kaufpreis, bereits vor Stellung des Insolvenzantrags oder jedenfalls im Eröffnungsverfahren verhandelt, sodass unmittelbar nach Verfahrenseröffnung ein Vertrag geschlossen und vollzogen werden kann.

Der wirtschaftliche Grund für dieses Vorgehen liegt in der Erosionswirkung der Insolvenz selbst: Sobald ein Insolvenzverfahren bekannt wird, reagieren Kunden mit Zurückhaltung, Lieferanten verlangen Vorkasse, Schlüsselmitarbeiter beginnen, sich anderweitig zu orientieren, und der Geschäftsbetrieb verliert Tag für Tag an Wert. Je länger die Ungewissheit über den Fortbestand des Betriebs andauert, desto geringer wird der am Ende erzielbare Kaufpreis. Eine vorbereitete Transaktion begrenzt diesen Wertverfall, weil bereits mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters oder unmittelbar nach Verfahrenseröffnung Klarheit über den Fortbestand des operativen Geschäfts geschaffen werden kann. Der vorläufige Insolvenzverwalter, dem nach § 22 InsO im Rahmen eines allgemeinen Verfügungsverbots regelmäßig die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen wird, kann die Verhandlungen mit potenziellen Erwerbern bereits im Eröffnungsverfahren führen und vorbereiten, der endgültige Vollzug bleibt jedoch dem Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung und unter Beachtung der Mitwirkungsrechte der Gläubigerorgane vorbehalten.

Rechtspolitisch nicht unumstritten sind Fälle, in denen der vorbereitete Erwerber dem bisherigen Unternehmen personell oder gesellschaftsrechtlich nahesteht, etwa im Rahmen eines Management-Buy-outs. Der Gesetzgeber begegnet dieser Konstellation mit einem gesonderten, strengeren Zustimmungserfordernis der Gläubigerversammlung, das im folgenden Abschnitt dargestellt wird.

Zustimmungserfordernisse nach §§ 160 ff. InsO

Der Insolvenzverwalter handelt bei der Verwertung der Masse nicht schrankenlos. Nach § 160 Abs. 1 InsO hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, bevor er Rechtsgeschäfte vornimmt, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind. § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO stellt insoweit klar, dass die Veräußerung des Unternehmens, eines Betriebs oder eines Warenlagers im Ganzen zu diesen besonders bedeutsamen Rechtsgeschäften zählt, für die eine Zustimmung regelmäßig einzuholen ist. Ist zum Zeitpunkt der geplanten Transaktion kein Gläubigerausschuss bestellt oder verweigert dieser die Zustimmung, kann nach § 161 InsO die Gläubigerversammlung angerufen werden; ihre Zustimmung ersetzt in diesem Fall die des Ausschusses.

Eine gesteigerte Kontrolldichte ordnet § 162 InsO für die Veräußerung des Unternehmens oder eines Betriebs an Personen an, die dem Schuldner besonders nahestehen, etwa an bisherige Gesellschafter, Organmitglieder oder ihnen nahestehende Dritte im Sinne des Anfechtungsrechts. In diesen Fällen bedarf die Veräußerung stets der Zustimmung der Gläubigerversammlung, eine Zustimmung allein des Gläubigerausschusses genügt nicht. Diese Regelung soll verhindern, dass Personen, die bereits an der Entstehung der Krise beteiligt waren, den Betrieb zu einem unangemessen niedrigen Preis zurückerwerben, ohne dass die Gläubigergesamtheit hierüber eine eigene Entscheidung treffen konnte. Wichtig für die Praxis: Ein Verstoß gegen die Zustimmungserfordernisse der §§ 160 ff. InsO berührt zwar nicht ohne Weiteres die zivilrechtliche Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts gegenüber dem Erwerber, kann aber die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO begründen, wenn er seine Pflichten schuldhaft verletzt hat. Für einen sorgfältig arbeitenden Verwalter ist die frühzeitige, dokumentierte Einbindung der Gläubigerorgane deshalb unverzichtbar.

Betriebsübergang nach § 613a BGB

Wird im Rahmen der übertragenden Sanierung ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf den Erwerber übertragen, tritt dieser nach § 613a Abs. 1 BGB von Gesetzes wegen in die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein, mit allen Rechten und Pflichten, die sich aus ihnen ergeben. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob Erwerber und bisheriger Arbeitgeber sie im Übertragungsvertrag ausdrücklich vorgesehen haben, sie kann durch vertragliche Abrede zwischen den Vertragsparteien des Unternehmenskaufvertrags nicht abbedungen werden, allenfalls durch einen wirksamen Widerspruch des einzelnen Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB gegen den Übergang seines eigenen Arbeitsverhältnisses.

Für die übertragende Sanierung besonders relevant ist der Kündigungsschutz des § 613a Abs. 4 BGB: Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder den Erwerber allein wegen des Betriebsübergangs ist unwirksam. Kündigungen aus anderen Gründen bleiben davon unberührt, insbesondere betriebsbedingte Kündigungen, wenn der Erwerber nur Teile des bisherigen Betriebs übernimmt und für die nicht übernommenen Arbeitsplätze keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Die genaue Abgrenzung, welche Kündigungen noch als betriebsbedingt und welche als unzulässige Umgehung des § 613a Abs. 4 BGB zu bewerten sind, gehört zu den in der Praxis anspruchsvollsten Fragen der übertragenden Sanierung und wird in einem eigenen, vertiefenden Beitrag behandelt, ebenso wie die Unterrichtungspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB und die praktischen Folgen für Sozialpläne und Interessenausgleich im insolvenzrechtlichen Kontext.

Erwerberhaftung nach § 25 HGB bei Firmenfortführung

Ein weiterer, für die Vertragsgestaltung zentraler Gesichtspunkt ist die handelsrechtliche Erwerberhaftung. Führt der Erwerber eines Handelsgeschäfts die bisherige Firma, also den im Handelsregister eingetragenen Namen, unter dem das Unternehmen im Geschäftsverkehr auftritt, mit oder ohne Nachfolgezusatz fort, haftet er nach § 25 Abs. 1 HGB kraft Gesetzes auch für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob der Erwerber die Altverbindlichkeiten im Übertragungsvertrag ausdrücklich übernommen hat, sie schützt den Geschäftsverkehr, der auf die Kontinuität der Firma vertraut.

Für Erwerber in der übertragenden Sanierung ist deshalb entscheidend, ob und wie diese Haftung nach § 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen werden kann: Eine abweichende Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie unverzüglich nach der Übernahme in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von einem der Beteiligten dem Dritten in anderer Weise mitgeteilt worden ist. Wer den Betrieb übernimmt, ohne diese Formalien sorgfältig einzuhalten, riskiert trotz eines im Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschlusses gleichwohl für Altverbindlichkeiten in Anspruch genommen zu werden. Die Einzelheiten dieser Erwerberhaftung, ihrer zeitlichen Grenzen nach § 26 HGB und der praktischen Gestaltungsmöglichkeiten im Unternehmenskaufvertrag sind Gegenstand eines eigenen, vertiefenden Beitrags.

Kaufpreisfindung und Gläubigerinteresse

Der Insolvenzverwalter ist nach § 1 InsO dem Ziel verpflichtet, die Gläubiger des Schuldners gemeinschaftlich bestmöglich zu befriedigen. Dieser gesetzliche Auftrag prägt unmittelbar die Kaufpreisfindung bei der übertragenden Sanierung: Der Verwalter darf sich nicht mit dem erstbesten Angebot zufriedengeben, sondern muss durch eine strukturierte Verwertung sicherstellen, dass der tatsächlich erzielbare Marktwert des Betriebs realisiert wird. In der Praxis geschieht dies regelmäßig durch eine gezielte Ansprache mehrerer potenzieller Erwerber, häufig unter Einschaltung spezialisierter M&A-Berater, sowie durch einen strukturierten Bieterprozess, in dem die eingehenden Angebote nach Kaufpreis, Übernahmequote der Arbeitsplätze und Umsetzungssicherheit bewertet werden.

Maßstab für die Angemessenheit des erzielten Kaufpreises ist regelmäßig der Vergleich mit der Alternative: Was würde die Insolvenzmasse bei einer Zerschlagung und dem Einzelverkauf der Vermögensgegenstände erlösen, und welche zusätzlichen Kosten, etwa für Sozialpläne infolge einer Betriebsstilllegung oder für die Fortführung des Geschäftsbetriebs bis zum Einzelverkauf, wären damit verbunden? Häufig übersteigt der im Rahmen einer übertragenden Sanierung als lebende Einheit erzielbare Kaufpreis den Zerschlagungswert deutlich, weil der Erwerber nicht nur Sachwerte, sondern auch eingeführte Kundenbeziehungen, laufende Verträge und eingearbeitetes Personal mit übernimmt. Die Zustimmungserfordernisse der §§ 160 ff. InsO wirken hierbei als zusätzliche Plausibilitätskontrolle, da Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung die Angemessenheit des vorgesehenen Kaufpreises vor Vollzug der Transaktion überprüfen können.

Bedeutung für die Praxis: Unternehmer, Erwerber und Insolvenzverwalter

Für den Unternehmer in der Krise liegt der Wert der übertragenden Sanierung darin, dass sie selbst dann noch einen wirtschaftlich sinnvollen Ausweg eröffnet, wenn eine Fortführung des bisherigen Rechtsträgers mangels tragfähigen Finanzierungskonzepts oder mangels Bereitschaft der Gläubiger zu einem Insolvenzplan nicht mehr realistisch erscheint. Wer frühzeitig erkennt, dass der eigentliche Wert seines Unternehmens im operativen Geschäft und nicht in der Kapitalstruktur der Gesellschaft liegt, kann durch eine rechtzeitig vorbereitete Transaktion Arbeitsplätze, Kundenbeziehungen und die eigene unternehmerische Idee retten, auch wenn die bisherige Gesellschaft selbst nicht mehr fortbesteht.

Für Erwerber liegt der Reiz der übertragenden Sanierung in der Möglichkeit, werthaltige Vermögensgegenstände und eingespielte Geschäftsbeziehungen zu erwerben, ohne die volle Haftungslast des insolventen Rechtsträgers zu übernehmen. Wer diesen Weg beschreitet, sollte jedoch die gesetzlichen Nebenfolgen, insbesondere den Betriebsübergang nach § 613a BGB und die Erwerberhaftung nach § 25 HGB, von Beginn an in die Kaufpreiskalkulation und die Vertragsgestaltung einbeziehen, statt sie erst nach Vollzug der Transaktion zu entdecken.

Für den Insolvenzverwalter schließlich verbindet die übertragende Sanierung die gesetzliche Pflicht zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung nach § 1 InsO mit der Verantwortung, die operative Substanz des Unternehmens durch zügiges und professionelles Handeln zu erhalten. Beides gelingt nur, wenn Verwertungsentscheidung, Kaufpreisfindung und die Einbindung der Gläubigerorgane nach §§ 160 ff. InsO eng ineinandergreifen und der Verwalter von Beginn an sowohl die insolvenzrechtlichen als auch die arbeits- und handelsrechtlichen Nebenfolgen der Transaktion im Blick behält.

Das Wichtigste auf einen Blick

1. Die übertragende Sanierung verlagert den werthaltigen Geschäftsbetrieb im Wege eines Asset Deals auf einen Erwerber, während der insolvente Rechtsträger zurückbleibt und abgewickelt wird.
2. Anders als der Insolvenzplan erhält sie nicht den Rechtsträger, sondern nur den Betrieb als wirtschaftliche Einheit; beide Instrumente können sich ergänzen.
3. Der Asset Deal begrenzt das Haftungsrisiko des Erwerbers gegenüber dem Share Deal, bringt jedoch Betriebsübergang und Firmenfortführungshaftung mit sich.
4. Die vorbereitete übertragende Sanierung (Pre-Packaged Insolvency) begrenzt den Wertverfall des Betriebs während der Insolvenz durch frühzeitige Verhandlung mit dem Erwerber.
5. Die Veräußerung des Unternehmens im Ganzen bedarf nach § 160 InsO der Zustimmung des Gläubigerausschusses oder nach § 161 InsO der Gläubigerversammlung, bei nahestehenden Erwerbern zwingend nach § 162 InsO der Gläubigerversammlung.
6. Nach § 613a BGB tritt der Erwerber in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein, eine Kündigung allein wegen des Betriebsübergangs ist unwirksam.
7. Bei Fortführung der bisherigen Firma haftet der Erwerber nach § 25 HGB für Altverbindlichkeiten, sofern der Haftungsausschluss nicht wirksam nach § 25 Abs. 2 HGB eingetragen und bekannt gemacht wird.
8. Maßstab für die Kaufpreisfindung ist die bestmögliche gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung nach § 1 InsO im Vergleich zur Zerschlagungsalternative.

Praxisbeispiel

Ein mittelständischer Zulieferer der Automobilindustrie geriet infolge des Wegbrechens eines Hauptabnehmers in eine tiefgreifende Liquiditätskrise und stellte Insolvenzantrag. Bereits im Eröffnungsverfahren nahm der vorläufige Insolvenzverwalter Gespräche mit einem strategischen Investor aus derselben Branche auf, der Interesse an den Fertigungsanlagen, dem Kundenstamm und einem Großteil der Belegschaft hatte, nicht jedoch an der wenig ausgelasteten Logistikimmobilie. Nach Verfahrenseröffnung wurde der Betriebsübergang als Asset Deal strukturiert, der Kaufpreis nach vorheriger Einholung eines weiteren Vergleichsangebots festgelegt und dem Gläubigerausschuss nach § 160 InsO zur Zustimmung vorgelegt. Die übernommenen Arbeitnehmer gingen nach § 613a BGB auf den Erwerber über, der Betrieb wurde unter neuem Namen fortgeführt, sodass eine Haftung nach § 25 HGB von vornherein nicht in Betracht kam. Die nicht übernommene Logistikimmobilie verblieb in der Insolvenzmasse und wurde gesondert verwertet.

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