Unternehmensverkauf als Nachfolge: Share- oder Asset Deal

Wenn die Nachfolge über den Verkauf gelöst wird

Nicht jede Unternehmensnachfolge findet innerhalb der Familie oder mit dem bisherigen Management statt. Fehlt ein geeigneter interner Nachfolger oder entscheidet sich der Unternehmer bewusst gegen eine familieninterne Lösung, tritt der Verkauf des Unternehmens an einen strategischen Erwerber, einen Finanzinvestor oder einen Wettbewerber als eigenständiger, gleichrangiger Weg der Nachfolge hinzu. Anders als bei der Übertragung innerhalb der Familie treten hier eigene Fragen in den Vordergrund: die Strukturierung der Transaktion als Share Deal oder Asset Deal, der Umfang der vom Verkäufer zu übernehmenden Garantien und die Methode, mit der ein angemessener Kaufpreis gefunden wird.

Dieser Beitrag ordnet den Unternehmensverkauf in die Nachfolgeplanung ein, wie sie die Seite Unternehmensnachfolge im Überblick beschreibt. Die gesellschaftsrechtliche Architektur einer familieninternen Nachfolge, insbesondere Nachfolgeklauseln im Gesellschaftsvertrag, Vinkulierung und Poolvertrag, stellt der Beitrag Unternehmensnachfolge: Die wichtigsten Schritte dar. Wird die Nachfolge demgegenüber familienintern gelöst, etwa durch lebzeitige Übertragung unter Nießbrauchsvorbehalt, gelten eigene zivil- und steuerrechtliche Grundsätze, die der Beitrag Vorweggenommene Erbfolge mit Nießbrauchsvorbehalt darstellt.

Share Deal: Erwerb der Anteile bei fortbestehender Gesellschaft

Beim Share Deal erwirbt der Käufer die Geschäftsanteile einer GmbH oder die Aktien einer Aktiengesellschaft, während die Zielgesellschaft selbst unverändert Vertragspartnerin sämtlicher Kunden-, Liefer- und Arbeitsverhältnisse bleibt. Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen bedarf nach § 15 Abs. 3, 4 GmbHG der notariellen Form, bei Aktien richtet sich die Übertragung nach deren Verbriefung und einer etwaigen Vinkulierung in der Satzung. Weil sich am Rechtsträger selbst nichts ändert, gehen mit den Anteilen sämtliche Vermögenswerte, aber auch sämtliche Verbindlichkeiten und Risiken der Gesellschaft über, gleich ob sie dem Käufer bei Vertragsschluss bekannt waren oder nicht.

Diese Rechtsträgerkontinuität erspart es den Parteien zwar, Verträge einzeln auf den Erwerber überzuleiten, verlagert das wirtschaftliche Risiko aber vollständig auf ihn, sobald er wirtschaftlicher Inhaber der Gesellschaft geworden ist. Change-of-Control-Klauseln in wesentlichen Dauerschuldverhältnissen, etwa mit finanzierenden Banken oder Großkunden, können dem Vertragspartner dennoch ein außerordentliches Kündigungsrecht verschaffen und sind deshalb bereits in der Due Diligence systematisch zu erfassen.

Asset Deal: Erwerb einzelner Wirtschaftsgüter und automatischer Übergang der Arbeitsverhältnisse

Beim Asset Deal erwirbt der Käufer nicht die Gesellschaft, sondern einzelne Wirtschaftsgüter, häufig den gesamten Betrieb oder einen Teilbetrieb im Ganzen. Weil das deutsche Sachenrecht dem Bestimmtheitsgrundsatz folgt, muss der Unternehmenskaufvertrag jeden übergehenden Vermögensgegenstand hinreichend bestimmt bezeichnen, üblicherweise durch Anlagen mit Inventar-, Vertrags- und Forderungslisten. Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vermietern gehen anders als beim Share Deal nicht automatisch über, sondern bedürfen grundsätzlich der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners zur Vertragsübernahme.

Eine bedeutsame gesetzliche Ausnahme gilt für Arbeitsverhältnisse: Nach § 613a BGB gehen die bei einem Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über. Die betroffenen Arbeitnehmer sind über den Übergang zu unterrichten und können ihm nach § 613a Abs. 6 BGB innerhalb eines Monats nach der Unterrichtung widersprechen, mit der Folge, dass ihr Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber verbleibt. Führt der Erwerber zudem die bisherige Firma fort, haftet er nach § 25 Abs. 1 HGB grundsätzlich auch für die im Betrieb begründeten Altverbindlichkeiten, sofern nicht ein Haftungsausschluss vereinbart und in geeigneter Weise bekanntgemacht wird, ergänzend droht unter den Voraussetzungen des § 75 AO eine betragsmäßig begrenzte Haftung für bestimmte betriebliche Steuern des Vorgängers.

Der Garantiekatalog im Unternehmenskaufvertrag

Weil weder der Share Deal noch der Asset Deal dem Käufer eine dem Kaufrecht des BGB vergleichbare gesetzliche Sachmängelhaftung in ausreichendem Umfang verschafft, tritt an deren Stelle ein individuell verhandelter Garantiekatalog. Er umfasst typischerweise Bilanzgarantien, mit denen der Verkäufer für die Richtigkeit des zugrunde gelegten Jahresabschlusses einsteht, Rechtsbestandsgarantien zum Eigentum an den wesentlichen Vermögensgegenständen, zur Vollständigkeit anhängiger Rechtsstreitigkeiten und zur Einhaltung wesentlicher Compliance-Vorgaben, sowie gesonderte Freistellungen für bekannte, bereits identifizierte Risiken, etwa Altlasten oder anhängige Steuerprüfungen.

Zum Garantiekatalog gehören regelmäßig auch Haftungsbegrenzungen: eine betragliche Höchstgrenze, der sogenannte Cap, eine Bagatellgrenze für einzelne Ansprüche sowie ein Mindestbetrag, ab dem Ansprüche insgesamt geltend gemacht werden können. Für allgemeine Garantien werden häufig Verjährungsfristen von zwölf bis vierundzwanzig Monaten vereinbart, während Garantien zu Steuern und Umweltrisiken üblicherweise deutlich länger, orientiert an der jeweiligen gesetzlichen Festsetzungs- oder Verjährungsfrist, offengehalten werden, da sich derartige Risiken oft erst nach Jahren realisieren.

Kaufpreisfindung: Bewertungsverfahren und Anpassungsmechanismen

Für die Bewertung mittelständischer Unternehmen haben sich in der Praxis vor allem zwei Verfahren etabliert. Das Ertragswertverfahren, häufig nach dem Standard IDW S1 durchgeführt, leitet den Unternehmenswert aus den nachhaltig erzielbaren künftigen Erträgen ab und diskontiert diese auf den Bewertungsstichtag. Das Multiplikatorverfahren orientiert sich demgegenüber pragmatisch an vergleichbaren Markttransaktionen, indem eine branchenübliche Bezugsgröße, meist das EBITDA, mit einem am Markt beobachteten Faktor vervielfacht wird. Beide Verfahren liefern regelmäßig nur einen Ausgangswert, der in der Verhandlung durch unternehmensspezifische Risiko- und Wachstumsfaktoren angepasst wird.

Für die endgültige Kaufpreisermittlung ist zusätzlich zu klären, ob der Kaufpreis nach dem Modell der Locked Box auf Basis eines vergangenen Bilanzstichtags fixiert oder nach dem Modell der Closing Accounts anhand des tatsächlichen Bestands an liquiden Mitteln und Verbindlichkeiten zum Vollzugstag angepasst wird. Ergänzend werden häufig Earn-Out-Klauseln vereinbart, die einen Teil des Kaufpreises von der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens abhängig machen und damit auch unterschiedliche Erwartungen der Parteien an die Fortentwicklung des Geschäfts überbrücken können.

Steuerliche Behandlung des Veräußerungserlöses

Die steuerliche Behandlung des Verkaufserlöses hängt maßgeblich von der gewählten Transaktionsstruktur und dem Verkäufer ab. Veräußert eine natürliche Person eine im Privatvermögen gehaltene Beteiligung von mindestens einem Prozent an einer Kapitalgesellschaft, unterliegt der Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG dem Teileinkünfteverfahren des § 3 Nr. 40 EStG, wonach sechzig Prozent des Gewinns der Besteuerung unterworfen werden. Veräußert dagegen eine Kapitalgesellschaft ihre Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft, bleibt der Gewinn nach § 8b KStG im Ergebnis zu fünfundneunzig Prozent von der Körperschaftsteuer befreit, da die verbleibenden fünf Prozent pauschal als nicht abziehbare Betriebsausgabe behandelt werden.

Beim Asset Deal entsteht demgegenüber, sofern der gesamte Betrieb, ein Teilbetrieb oder ein Mitunternehmeranteil mit allen wesentlichen Betriebsgrundlagen veräußert wird, ein Veräußerungsgewinn, der beim Einzelunternehmer oder bei einer Personengesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 16, 34 EStG tarifbegünstigt sein kann; wird nur ein Teil der Wirtschaftsgüter veräußert, bleibt es demgegenüber bei einem laufenden, nicht begünstigten Gewinn: Personen, die das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet haben oder dauernd berufsunfähig sind, können einmalig im Leben einen Freibetrag von 45.000 Euro in Anspruch nehmen, der oberhalb eines Veräußerungsgewinns von 136.000 Euro schrittweise abschmilzt, und den verbleibenden Gewinn auf Antrag zu einem ermäßigten Steuersatz versteuern. Welche Struktur steuerlich günstiger ist, lässt sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Verkäufers und der Interessen des Käufers beurteilen.

Due Diligence als Grundlage der Kaufentscheidung

Bevor sich Käufer und Verkäufer auf einen Kaufpreis und einen Garantiekatalog verständigen, steht regelmäßig eine strukturierte Due-Diligence-Prüfung, in deren Rahmen der Käufer, gestützt auf einen vom Verkäufer eingerichteten Datenraum, die rechtlichen, steuerlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Zielunternehmens untersucht. Die rechtliche Due Diligence erfasst insbesondere den Gesellschafts- und Vertragsbestand, anhängige Rechtsstreitigkeiten sowie behördliche Genehmigungen, die steuerliche Due Diligence bereits abgeschlossene und laufende Betriebsprüfungen sowie stille Risiken aus vergangenen Veranlagungszeiträumen, die finanzielle Due Diligence die Verlässlichkeit der zugrunde gelegten Ertrags- und Bilanzzahlen.

Die Ergebnisse dieser Prüfung fließen unmittelbar in die Vertragsgestaltung ein: Identifizierte Risiken werden entweder durch eine gesonderte Freistellung im Garantiekatalog abgedeckt, im Kaufpreis berücksichtigt oder, wo dies nicht gelingt, zum Anlass genommen, von der Transaktion insgesamt Abstand zu nehmen. Wer die Due Diligence auf die rein betriebswirtschaftliche und steuerliche Perspektive verengt, übersieht regelmäßig gesellschaftsrechtliche Fallstricke, weshalb eine fachübergreifende Prüfung von Beginn an angelegt sein sollte.

Praxisbeispiel

Der Inhaber eines mittelständischen Zulieferbetriebs entschied sich mangels familieninternen Nachfolgers für den Verkauf seines Unternehmens an einen strategischen Wettbewerber. Nach einer strukturierten Due-Diligence-Prüfung einigten sich die Parteien auf einen Share Deal, um die bestehenden, langjährig gewachsenen Lieferverträge ohne Zustimmungserfordernisse der Vertragspartner fortzuführen. Der Kaufpreis wurde auf Basis eines branchenüblichen EBITDA-Multiplikators ermittelt und um eine Earn-Out-Komponente ergänzt, die von der Erreichung vereinbarter Umsatzziele in den beiden Folgejahren abhing. Der Unternehmenskaufvertrag enthielt einen ausführlichen Garantiekatalog mit einer Haftungshöchstgrenze von einem Viertel des Kaufpreises für allgemeine Garantien sowie einer gesonderten, längeren Freistellung für ein bereits laufendes steuerliches Außenprüfungsverfahren, das im Datenraum offengelegt worden war.

Checkliste: Unternehmensverkauf als Nachfolgelösung vorbereiten

• Grundsatzentscheidung zwischen Share Deal und Asset Deal anhand der Zielsetzung der Parteien treffen
• Datenraum für eine strukturierte rechtliche, steuerliche und finanzielle Due Diligence vorbereiten
• Bei Asset Deal die betroffenen Verträge und Genehmigungen auf Übertragbarkeit prüfen
• Unterrichtung der Arbeitnehmer zum Betriebsübergang nach § 613a BGB rechtzeitig vorbereiten
• Haftungsausschluss zu § 25 HGB bei Firmenfortführung im Kaufvertrag dokumentieren und bekanntmachen
• Garantiekatalog mit Haftungshöchstgrenze, Bagatellgrenze und Verjährungsfristen verhandeln
• Bewertungsverfahren (Ertragswert- oder Multiplikatorverfahren) und Kaufpreismechanismus festlegen
• Steuerliche Behandlung des Erlöses (§ 17 EStG, § 8b KStG, §§ 16, 34 EStG) vorab durchrechnen

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