Due-Diligence-Prüfung vor der Unternehmensumwandlung

Due Diligence als Fundament jeder Unternehmensumwandlung

Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel entfalten ihre Wirkung mit der Eintragung in das Handelsregister, und was einmal eingetragen ist, lässt sich allenfalls mit erheblichem rechtlichen und wirtschaftlichen Aufwand rückabwickeln. Wer eine Umwandlung plant, sollte deshalb nicht erst den Umwandlungsvertrag entwerfen und dann prüfen, ob er trägt, sondern der Vertragsgestaltung eine strukturierte Due-Diligence-Prüfung voranstellen, die sämtliche Ebenen des Vorhabens erfasst: die gesellschaftsrechtliche, die steuerliche, die arbeitsrechtliche und die insolvenzrechtliche.

Dieser Beitrag stellt die wesentlichen Prüfungsebenen einer solchen Due Diligence vor der Unternehmensumwandlung vor und ordnet sich damit in das Gesamtsystem ein, das der Beitrag Unternehmensumwandlung und neue Strukturen im Überblick beschreibt. Wer die konkrete Wahl zwischen Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel bereits getroffen hat und den Formwechsel einer Personengesellschaft näher betrachten möchte, findet die vertiefte Darstellung im Beitrag Formwechsel: Personengesellschaft wird Kapitalgesellschaft.

Gesellschaftsrechtliche Prüfung: Register, Satzung und Verträge

Am Beginn jeder Due Diligence steht die gesellschaftsrechtliche Bestandsaufnahme der beteiligten Rechtsträger: die Übereinstimmung der Handelsregistereintragung mit der tatsächlichen Beteiligungs- und Vertretungsstruktur, etwaige noch nicht eingetragene Kapitalmaßnahmen, die Satzungslage hinsichtlich der für den gewählten Umwandlungsweg erforderlichen Mehrheiten sowie bestehende Vinkulierungen oder Zustimmungserfordernisse bei der Übertragung von Geschäftsanteilen. Insbesondere eine noch nicht abgeschlossene oder nur unzureichend dokumentierte Kapitalerhöhung sollte gezielt auf Differenzhaftung und verdeckte Sacheinlage hin durchleuchtet werden, wie sie der Beitrag Haftung bei Fehlern in der Kapitalerhöhung darstellt, bevor eine solche Alt-Kapitalmaßnahme unbemerkt in die neue Struktur hineingetragen wird. Ergänzend gehört die systematische Durchsicht der wesentlichen Dauerschuldverhältnisse, insbesondere mit Kunden, Lieferanten, Vermietern und finanzierenden Banken, auf Change-of-Control-Klauseln zum Kernbestand dieser Prüfungsebene, weil solche Klauseln dem Vertragspartner mit Wirksamwerden der Umwandlung ein außerordentliches Kündigungs- oder Zustimmungsrecht verschaffen können.

Wird eine solche Klausel übersehen, drohen nach der Eintragung überraschende Vertragsbeendigungen, die die wirtschaftliche Substanz der neu geschaffenen Struktur unmittelbar entwerten können, obwohl die Umwandlung selbst formell einwandfrei vollzogen wurde. Gerade bei kreditfinanzierten Unternehmen ist zudem zu prüfen, ob Kreditverträge und Sicherheitenbestellungen eigene Zustimmungsvorbehalte für Umstrukturierungen enthalten, deren Verletzung eine Kündigung des Kreditverhältnisses nach sich ziehen kann.

Steuerliche Prüfung: stille Reserven, Sperrfristen und Verlustvorträge

Die steuerliche Due Diligence ermittelt zunächst das Volumen der in den übergehenden Wirtschaftsgütern ruhenden stillen Reserven, um beurteilen zu können, welche wirtschaftliche Bedeutung eine etwaige Aufdeckung hätte, sollte die angestrebte Buchwertfortführung nach dem Umwandlungssteuergesetz aus formalen oder materiellen Gründen scheitern. Ebenso wesentlich ist die Prüfung, ob aus früheren Umstrukturierungen noch laufende Sperrfristen bestehen: Wurden Betriebe, Teilbetriebe, Mitunternehmeranteile oder Anteile in der Vergangenheit bereits nach §§ 20, 24 UmwStG zu Buchwerten eingebracht, steht diese Steuerneutralität unter dem Vorbehalt der siebenjährigen Sperrfrist des § 22 UmwStG, deren erneute Berührung durch eine weitere Umwandlung die rückwirkende Besteuerung des ursprünglichen Einbringungsgewinns auslösen kann.

Bei Körperschaften ist ferner zu klären, ob und in welchem Umfang bestehende Verlustvorträge durch die Umwandlung gefährdet sind, da ein mit ihr einhergehender Anteilseignerwechsel von mehr als 50 Prozent innerhalb von fünf Jahren nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG zum vollständigen Untergang nicht genutzter Verluste führen kann, sofern nicht die Konzernklausel des § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG oder die Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 Sätze 5 bis 8 KStG greift oder ein fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG beantragt wird. Befindet sich Grundvermögen im übergehenden Vermögen, ist schließlich die grunderwerbsteuerliche Behandlung des Vorgangs nach § 1 GrEStG zu prüfen, wobei unter den Voraussetzungen des § 6a GrEStG für Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns eine Steuervergünstigung in Betracht kommen kann, deren Inanspruchnahme jedoch an mehrjährige Vor- und Nachbehaltensfristen gebunden ist.

Insolvenzrechtliche Prüfung: Anfechtungsrisiko als eigenständige Kategorie

Die insolvenzrechtliche Prüfung wird in der praktischen Beratung häufig vernachlässigt, weil sie sich nicht auf ein aktuelles Risiko, sondern auf ein hypothetisches, in die Zukunft gerichtetes Szenario bezieht: die Frage, ob die Umwandlung Bestand hätte, sollte einer der beteiligten Rechtsträger oder ein Gesellschafter Jahre später insolvent werden. Genau hier liegt die Perspektive, die Dr. Traub aus seiner eigenen Praxis als bestellter Insolvenzverwalter in die Beratung einbringt: Er kennt die Prüfungsmaßstäbe, mit denen ein Insolvenzverwalter zurückliegende Umstrukturierungen im eigenen Verfahren auf ihre Anfechtbarkeit nach §§ 129 ff. InsO untersucht, aus eigener Anschauung.

Im Zentrum steht dabei die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO, die Rechtshandlungen erfassen kann, die der Schuldner mit dem Vorsatz vornahm, seine Gläubiger zu benachteiligen, sofern der andere Teil diesen Vorsatz kannte; die Anfechtungsfrist beträgt bei unmittelbar benachteiligenden Rechtshandlungen bis zu zehn Jahre vor dem späteren Insolvenzantrag. Hinzu tritt die Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO für unentgeltliche Leistungen innerhalb von vier Jahren sowie die besondere Anfechtung im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen nach § 135 InsO. Eine Umwandlung, die Vermögenswerte innerhalb eines Konzerns oder Gesellschafterkreises verschiebt, ohne dass dem eine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, oder die im zeitlichen Umfeld einer erkennbaren Krise eines Beteiligten vollzogen wird, sollte deshalb vor ihrer Umsetzung gezielt auf diese Tatbestände hin durchleuchtet werden.

Arbeitsrechtliche Prüfung: Betriebsübergang und Unterrichtungspflichten

Gehen im Rahmen einer Verschmelzung oder Spaltung Betriebe oder Betriebsteile auf einen anderen Rechtsträger über, liegt regelmäßig ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB vor, mit der Folge, dass die betroffenen Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Nach § 613a Abs. 5 BGB sind die betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt, den Grund, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen zu unterrichten. Jedem Arbeitnehmer steht daraufhin nach § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht zu, das innerhalb eines Monats nach Zugang einer ordnungsgemäßen Unterrichtung auszuüben ist.

Für die Due Diligence bedeutet dies, dass die Personalstruktur der beteiligten Rechtsträger, bestehende Betriebsvereinbarungen, ein etwaiger Betriebsrat und dessen Mitwirkungsrechte sowie mitbestimmungsrechtliche Schwellenwerte, die sich durch die Umwandlung verschieben können, frühzeitig zu erfassen sind. Eine unvollständige Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist nicht in Gang und kann dazu führen, dass Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auch längere Zeit nach der Umwandlung noch wirksam widersprechen, was die angestrebte Personalstruktur der neuen Einheit nachträglich durchbricht.

Gläubigerschutz und Nachhaftung als eigene Prüfungsebene

Neben der insolvenzrechtlichen Anfechtungsprüfung ist gesondert der umwandlungsrechtliche Gläubigerschutz zu berücksichtigen, der bereits im Vorfeld einer möglichen künftigen Krise wirkt. Nach § 22 UmwG können Gläubiger der beteiligten Rechtsträger, deren Forderung noch nicht fällig ist, innerhalb von sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung Sicherheitsleistung verlangen, wenn sie glaubhaft machen, dass die Erfüllung ihrer Forderung durch die Umwandlung gefährdet wird. Bei der Spaltung tritt ergänzend die gesamtschuldnerische Nachhaftung der beteiligten Rechtsträger nach § 133 UmwG hinzu, die für Altverbindlichkeiten grundsätzlich fünf Jahre fortwirkt, unabhängig davon, welchem Rechtsträger die jeweilige Verbindlichkeit im Spaltungsplan zugewiesen wurde.

Die Due Diligence sollte deshalb auch die Frage beantworten, welche Gläubiger von der geplanten Umwandlung betroffen sein könnten und mit welchem Sicherheitsverlangen realistisch zu rechnen ist, um dieses Risiko nicht erst nach der Bekanntmachung, sondern bereits bei der Strukturierung der Transaktion, etwa durch eine angepasste Finanzierungsplanung, zu berücksichtigen.

Zeitliche und dokumentarische Absicherung

Wer die Ergebnisse einer Due Diligence noch in die Gestaltung der Umwandlung einfließen lassen will, muss den zeitlichen Rahmen des Umwandlungsrechts kennen: Nach § 17 Abs. 2 UmwG darf der der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanzstichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung zur Eintragung liegen, andernfalls entfällt die handels- und steuerrechtliche Rückwirkung auf diesen Stichtag. Wird die Due Diligence erst kurz vor der geplanten Beurkundung begonnen, bleibt regelmäßig zu wenig Zeit, um aufgedeckte Risiken noch strukturell aufzufangen, etwa durch eine Anpassung des Übertragungsstichtags, eine vorherige Bereinigung problematischer Vertragsklauseln oder eine gesonderte Gläubigervereinbarung.

Unabhängig vom Ergebnis der einzelnen Prüfungsebenen gehört zu jeder sorgfältigen Due Diligence die laufende Dokumentation der wirtschaftlichen Gründe der Umwandlung, ihres Zeitpunkts im Verhältnis zur wirtschaftlichen Lage der beteiligten Rechtsträger und der dabei getroffenen Abwägungen. Diese Dokumentation entfaltet ihren eigentlichen Wert regelmäßig erst Jahre später, wenn ein Insolvenzverwalter oder ein Anfechtungsgegner die Umwandlung rückblickend beurteilt und die im Vorfeld festgehaltene wirtschaftliche Begründung darüber entscheidet, ob die Struktur als plausibel und nicht gläubigerbenachteiligend erscheint.

Praxisbeispiel

Die Gesellschafter einer GmbH mit zwei operativen Geschäftsbereichen planten, den weniger kapitalintensiven Bereich im Wege der Ausgliederung zur Neugründung auf eine neue Tochtergesellschaft zu übertragen, um ihn anschließend gesondert an einen strategischen Investor zu veräußern. Die im Vorfeld durchgeführte Due Diligence deckte zwei Punkte auf: Zum einen bestand aus einer Einbringung des Gesamtunternehmens drei Jahre zuvor noch eine laufende Sperrfrist nach § 22 UmwStG, die bei einer zu kurzfristigen Anschlussveräußerung der neuen Anteile eine rückwirkende Besteuerung ausgelöst hätte. Zum anderen bestand ein noch nicht zurückgeführtes Gesellschafterdarlehen, das bei einer Anfechtungsprüfung im Krisenfall des einbringenden Rechtsträgers nach § 135 InsO relevant werden könnte. Auf dieser Grundlage wurde der Zeitplan der Ausgliederung so angepasst, dass die Sperrfrist im Zeitpunkt der geplanten Investorenveräußerung bereits abgelaufen war, und das Gesellschafterdarlehen wurde vor der Umwandlung geordnet zurückgeführt und dokumentiert.

Checkliste: Due Diligence vor der Unternehmensumwandlung

• Registerlage, Satzung und Zustimmungserfordernisse aller beteiligten Rechtsträger prüfen
• Wesentliche Dauerschuldverhältnisse auf Change-of-Control-Klauseln durchsehen
• Kreditverträge und Sicherheiten auf Zustimmungsvorbehalte für Umstrukturierungen prüfen
• Stille Reserven und Voraussetzungen der Buchwertfortführung nach dem UmwStG ermitteln
• Laufende Sperrfristen aus früheren Einbringungen nach § 22 UmwStG feststellen
• Verlustvorträge und Risiko eines schädlichen Beteiligungserwerbs nach § 8c KStG prüfen
• Grunderwerbsteuerliche Folgen und mögliche Konzernklausel nach § 6a GrEStG bewerten
• Anfechtungsrisiken nach §§ 133, 134, 135 InsO für die letzten zehn Jahre durchleuchten
• Betriebsübergang und Unterrichtungspflichten nach § 613a BGB einplanen
• Gläubigerschutzverlangen nach § 22 UmwG und Nachhaftung nach § 133 UmwG einkalkulieren
• Wirtschaftliche Gründe, Zeitpunkt und Abwägungen der Umwandlung laufend dokumentieren

---

Sie planen eine Verschmelzung, Spaltung oder einen Formwechsel und möchten das Vorhaben zuvor belastbar prüfen lassen?

Rechtsanwalt Dr. Traub führt die Due-Diligence-Prüfung vor Ihrer Unternehmensumwandlung als Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie für Steuerrecht durch und bringt aus seiner eigenen Praxis als bestellter Insolvenzverwalter die Perspektive ein, die eine neue Struktur auch im Ernstfall bestehen lässt. Kontaktieren Sie mich für ein vertrauliches Erstgespräch.