Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter (§ 728b BGB)

Warum das Ausscheiden nicht das Ende der Haftung ist

Wer sich aus einer GbR, einer offenen Handelsgesellschaft oder als Komplementär aus einer Kommanditgesellschaft zurückzieht, verbindet damit regelmäßig die Vorstellung, mit dem Unternehmen abgeschlossen zu haben. Rechtlich ist das ein Trugschluss: Die persönliche, unbeschränkte Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten endet nicht mit dem Austritt, sondern klingt über Jahre nach. Der Gesetzgeber nennt das Nachhaftung, und er hat sie mit dem Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) zum 1. Januar 2024 neu geordnet.

Der Interessenkonflikt liegt auf der Hand. Der Gläubiger hat auf die persönliche Haftung aller Gesellschafter vertraut, als er der Gesellschaft Kredit, Ware oder Räume überließ. Der Ausgeschiedene wiederum kann auf den Geschäftsbetrieb keinen Einfluss mehr nehmen und an dessen Erträgen nicht mehr teilhaben. Das Gesetz löst diesen Konflikt mit einer festen zeitlichen Grenze: der Fünfjahresfrist des § 728b BGB.

Die Nachhaftung nach § 728b BGB im Einzelnen

Neuregelung oder Fortführung?

Die Fünfjahresfrist ist keine Erfindung des MoPeG. Bis Ende 2023 ergab sie sich für die GbR aus § 736 Abs. 2 BGB a.F., der auf die Nachhaftungsbegrenzung des § 160 HGB a.F. verwies. Das MoPeG hat diese Verweisungstechnik aufgegeben und die Nachhaftung mit § 728b BGB eigenständig im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geregelt; § 160 HGB a.F. ist aufgehoben und sein Regelungsgehalt in den neuen § 137 HGB überführt worden.

Insoweit handelt es sich um eine systematische Neuordnung mit weitgehend fortgeführtem Inhalt. In einem Punkt jedoch hat der Gesetzgeber die Haftung des Ausgeschiedenen spürbar zurückgenommen, und dieser Punkt entscheidet in der Praxis häufig über den Ausgang eines Rechtsstreits.

Welche Verbindlichkeiten erfasst werden

Nach § 728b Abs. 1 Satz 1 BGB haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur unter drei kumulativen Voraussetzungen. Erstens muss die Verbindlichkeit vor dem Ausscheiden ihren Rechtsgrund gefunden haben; auf die Entstehung im Sinne der Fälligkeit kommt es dabei nicht an. Zweitens muss sie innerhalb von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig werden.

Drittens – und dies wird regelmäßig übersehen – muss der Gläubiger innerhalb derselben Frist tätig werden: Er muss einen Anspruch gegen den Ausgeschiedenen in einer der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB bezeichneten Arten feststellen lassen, also insbesondere titulieren, oder eine gerichtliche beziehungsweise behördliche Vollstreckungshandlung vornehmen oder beantragen. Bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Nach § 728b Abs. 2 BGB entfällt das Erfordernis der Feststellung, soweit der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat – ein Grund, auf Zahlungsaufforderungen aus der Zeit nach dem Ausscheiden nicht unbedacht zu reagieren.

Die Frist ist keine Verjährungs-, sondern eine Ausschlussfrist. Läuft sie ab, ohne dass der Gläubiger die genannten Schritte unternommen hat, erlischt die persönliche Haftung endgültig. § 728b Abs. 1 Satz 4 BGB erklärt allerdings die Hemmungs- und Neubeginntatbestände der §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 BGB für entsprechend anwendbar, sodass etwa eine Klageerhebung den Fristlauf anhält.

Die entscheidende Neuerung bei Schadensersatzansprüchen

Nach § 728b Abs. 1 Satz 2 BGB haftet der Ausgeschiedene für Schadensersatzverbindlichkeiten nur, wenn auch die zum Schadensersatz führende Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten vor seinem Ausscheiden eingetreten ist. Damit hat der Gesetzgeber der zuvor herrschenden Betrachtung eine Absage erteilt, nach der bereits der Vertragsschluss vor dem Ausscheiden ausreichte, um auch für spätere Pflichtverletzungen aus demselben Dauerschuldverhältnis einzustehen.

Praktisch bedeutet das: Verletzt die Gesellschaft nach dem Ausscheiden ihre Pflichten aus einem Miet-, Liefer- oder Werkvertrag, den der Ausgeschiedene noch mitverantwortet hat, trifft ihn dafür kein Schadensersatz mehr. Treten dagegen lediglich weitere Anspruchsvoraussetzungen – Mahnung, Nachfristsetzung, Fristablauf – erst nach dem Ausscheiden ein, während die Pflichtverletzung selbst vorher lag, bleibt die Haftung bestehen.

Wann die Fünfjahresfrist beginnt

Der praktisch heikelste Punkt ist der Fristbeginn. Nach § 728b Abs. 1 Satz 3 BGB beginnt die Frist nicht mit dem Ausscheiden, sondern erst, sobald der Gläubiger vom Ausscheiden Kenntnis erlangt hat oder das Ausscheiden im Gesellschaftsregister eingetragen worden ist. Maßgeblich ist der jeweils frühere Zeitpunkt.

Für die eingetragene GbR ist damit ein klarer, gegenüber jedermann wirkender Anknüpfungspunkt geschaffen: Änderungen der eingetragenen Angaben, zu denen nach § 707 Abs. 3 BGB auch das Ausscheiden eines Gesellschafters zählt, sind zur Eintragung anzumelden; § 707a Abs. 3 BGB erklärt zugleich die Publizitätswirkungen des § 15 HGB für entsprechend anwendbar. Ist die GbR dagegen nicht eingetragen – die Eintragung ist grundsätzlich freiwillig –, existiert kein Register, das die Frist auslösen könnte. Dann läuft sie gegenüber jedem Gläubiger gesondert, nämlich ab dessen individueller Kenntnis, und die Beweislast dafür trägt im Streitfall der Ausgeschiedene.

OHG, KG und Partnerschaft: § 137 HGB

Für die Personenhandelsgesellschaften gilt die inhaltsgleiche Vorschrift des § 137 HGB, die statt auf das Gesellschaftsregister auf das Handelsregister abstellt. Über § 161 Abs. 2 HGB erfasst sie auch den ausscheidenden Kommanditisten, dessen Außenhaftung ohnehin auf die eingetragene Haftsumme begrenzt ist und nach § 172 Abs. 4 HGB bei Rückgewähr der Einlage wieder auflebt. § 137 Abs. 3 HGB überträgt die Grundsätze auf den Statuswechsel eines persönlich haftenden Gesellschafters zum Kommanditisten; für den Wechsel einer eingetragenen GbR in die KG enthält § 707c Abs. 5 BGB eine entsprechende Regelung. Für die Partnerschaftsgesellschaft verweist § 10 Abs. 2 PartGG auf die handelsrechtlichen Vorschriften.

Streng zu trennen ist die Nachhaftung beim Ausscheiden von der Haftung nach Auflösung der Gesellschaft, für die § 739 BGB eine eigene Verjährungsregel bereithält. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 3. Dezember 2024 (II ZR 143/23) entschieden, dass die Nachhaftungsbegrenzung auf die insolvenzbedingte Auflösung einer KG nicht entsprechend anwendbar ist: Wer noch Gesellschafter ist, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet wird, kann sich auf den bloßen Zeitablauf nicht berufen.

Was Sie beim Ausscheiden konkret veranlassen sollten

Registereintragung zügig betreiben. Die Anmeldung des Ausscheidens zum Gesellschafts- oder Handelsregister ist der einzige Weg, den Fristlauf gegenüber allen Gläubigern zugleich in Gang zu setzen. Bei einer noch nicht eingetragenen GbR ist die Eintragung der Gesellschaft vor oder zeitgleich mit dem Ausscheiden zu erwägen; jede Verzögerung verlängert die Nachhaftung faktisch. Die Mitwirkung der verbleibenden Gesellschafter sollte in der Ausscheidensvereinbarung ausdrücklich und durchsetzbar geregelt werden.

Gläubiger nachweisbar informieren. Solange kein Register greift, hilft nur die individuelle Mitteilung. Alle wesentlichen Vertragspartner – Banken, Vermieter, Leasinggeber, Lieferanten, Versicherer, Finanzamt und Sozialversicherungsträger – sollten schriftlich und dokumentiert unterrichtet werden. Bewahren Sie die Zugangsnachweise auf; im Prozess entscheidet über die Frist nicht, was mitgeteilt wurde, sondern was bewiesen werden kann.

Freistellung vereinbaren – und absichern. Nach § 728 Abs. 1 BGB, für die OHG nach § 135 HGB, hat der Ausscheidende gegen die Gesellschaft Anspruch darauf, von den gemeinschaftlichen Schulden befreit zu werden; bei noch nicht fälligen Schulden kann die Gesellschaft stattdessen Sicherheit leisten. Eine Freistellungsvereinbarung wirkt allerdings nur im Innenverhältnis: Der Gläubiger bleibt frei, den Ausgeschiedenen in Anspruch zu nehmen, und eine echte Schuldübernahme bedürfte seiner Zustimmung. Wirtschaftlich trägt deshalb nur eine werthaltige Absicherung – Bankbürgschaft, Sperrkonto, Verpfändung oder ein einbehaltener Teil der Abfindung.

Eigene Sicherheiten gesondert ablösen. Persönliche Bürgschaften, Schuldbeitritte und Mithaftungserklärungen des Gesellschafters sind keine Gesellschaftsverbindlichkeiten, sondern eigene Verpflichtungen. Sie werden von der Nachhaftungsbegrenzung nicht erfasst und laufen ungebremst weiter, wenn sie nicht ausdrücklich aufgehoben oder durch Sicherheiten des Nachfolgers ersetzt werden. Gleiches gilt für harte Patronatserklärungen und Mitverpflichtungen aus Miet- oder Leasingverträgen.

Bestand aufnehmen und dokumentieren. Erstellen Sie zum Stichtag eine Aufstellung sämtlicher Verbindlichkeiten und Dauerschuldverhältnisse mit Fälligkeitsprofil, um zu erkennen, welche Positionen innerhalb der Fünfjahresfrist fällig werden. Halten Sie den Zeitpunkt des Ausscheidens eindeutig fest – er bestimmt die Zäsur zwischen Haftung und Enthaftung.

Fazit

Die Fünfjahresfrist des § 728b BGB und des § 137 HGB ist ein wirksamer Schutz, aber kein Selbstläufer. Sie beginnt nicht mit dem Austritt, sondern mit Kenntnis oder Registereintragung, und sie schützt nur, wenn der Gläubiger innerhalb der Frist keinen Titel erwirkt. Wer ausscheidet, sollte den Fristbeginn aktiv herbeiführen, statt auf ihn zu warten.

Als Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht begleite ich Gesellschafterwechsel von der Ausscheidensvereinbarung über die Registeranmeldung bis zur Absicherung gegen Nachhaftungsrisiken. Sprechen Sie mich an, wenn Sie ein Ausscheiden vorbereiten oder bereits nach Ihrem Austritt in Anspruch genommen werden.